立法的社会论争和民间游说与司法解释互动

摘要：前不久，最高人民法院施行关于审理著作权民事纠纷案的司法解释，对电脑用户未经许可使用软件的侵权民事责任，限制在商业使用范围内，大大缩小了打击面。这是充分考虑到知识产权保护的国际惯例和国情民意，对新颁《计算机软件保护条例》的补救，成为社会论争及其民间游说运作与立法司法良性互动的先例，将促进十六大提出“扩大公民有序的政治参与，保证立法和决策更好地体现人民的意志”，促进我国政治体制改革和宪政民主制度的发展，依法维护最广大人民的根本利益，意义深远。本文记述和评说这一过程，反思法治精神和知识产权的基本观念，以正本清源。

关键词：软件保护、知识产权、民间游说、宪政民主、反垄断、法的精神。

第一部分 新条例的问题与补救

法律论争沸沸扬扬

近年来，随着我国信息产业大发展，在商界和广大消费者当中，尤其是知识产权的立法司法及学界，对如何保护软件著作权，议论纷纷，莫衷一是，成为热点问题。

2002年1月1日起施行的新颁《计算机软件保护条例》引起社会各界强烈反应。这一经修订后发布的新条例，完全取消了1991年发布的原条例中，对软件合理使用的规定，即“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”。从而，把我国所有的单位和个人，在未经授权非商业合理使用软件的行为，统统规定为非法，加以处罚。

新条例第17条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”即，只能对软件本身进行科学研究，成了少数高级研究人员的事了。此外，合理使用则被一刀切的禁止了。即使警察、检察官、法官、律师经办涉及软件案子的取证，也在禁止之例，一些法官对此无所适从。

购买一张正版软件光盘者，只被授权许可安装1台电脑，如果安装第2台，即为，未经许可使用的非法侵权，依照新条例第24条：“可以处以货值金额5倍以下的罚款”（注：一张win 98正版软件光盘价为1980元，如未经授权许可使用，即为所谓“盗版”，可处以9900元罚款; 一张Office 97价为9760元，罚款可达48800元）。新条例超越了国情，无法实施，必将带来极大的社会问题，损害广大人民利益。这也超越了ＷＴＯ标准，超过了日本等发达国家的软件保护水平。

其实，电脑用户使用未经授权的软件，著作权法并未规定其为侵权行为。考虑到软件的特性及其著作权人的利益，一些发达国家和地区，以用户是否直接营利或商业行为，作为侵权标准。我国入世，WTO与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）规定：“促进对知识产权的充分、有效保护……。承认发展中国家在其域内的法律及条例的实施，享有最高的灵活性。”即为，既要保护知识产权，又要考虑到发展中国家的国情，因地制宜，量力而行，并无强制性。该协议把计算机程序作为文字作品保护，对使用侵权文字作品的读者或用户，并不规定其责任，没有排除人们对软件的合理使用。

人们广泛赞成保护软件著作权，但希望看到这种保护并非仅仅体现为对著作权人利益的单方面保护，反对权利和义务的显失公平、超越社会公共利益和生产力发展水平的超级保护，更反对有利于著作权人形成垄断市场势力，形成不正当竞争格局的保护；人们普遍支持按照世界知识产权公约和WTO相关标准保护软件的著作权，但反对在缺乏足够权威的、公开的、广泛的论证基础上，超越发达国家的保护水平、超越国际法准则和国际惯例，对软件著作权保护的错误估计和错误决策。这将极大削弱我国发展软件产业的空间和能力，极大地误导社会舆论和公众判断、极大地有利于加强某些已经处于不合理垄断地位的外国软件商的垄断强势，极大地拉大穷国与富国家在软件领域的总体发展水平。这种超世界水平保护状况的形成，损害广大消费者利益，阻碍我国信息化进程。

2002年3月，全国人大和政协九届五次会议期间，两会代表委员在分别提交的要求修改新颁《计算机软件保护条例》的议案和提案。①

立法不可能一蹴而就，其疏漏、偏差和失误在所难免，是一个需要不断认识、论争、修改，逐步完善的过程。近年来，社会各界和两会代表委员，对法律立改废的要求增多了。但对新颁法律法规的积极讨论评说，及时反映社情民意，依法行使其参政议政、议立法的权力，在议案和提案中提出修改意见，尚属首次。他们提出改进政府工作的建议和意见更明确具体了，对政府的监督作用提高了。无论其结果怎样，这都是全国人大和政协九届五次会议的一个新突破，成为十届全国人大和政协的新起点，两会在我国民主政治生活中的地位和作用已日益重要。

新条例的两难困境

在广大人民奔向信息化的进程中，我国软件市场的民众需求十分巨大。由于正版软件的垄断暴利价格之高，人们大都难以承受，只能使用未经授权且价廉质次的所谓盗版软件，使其应运而生，成为人们的消费主流。

2001年底以来，为所谓的按照入世要求，全国各地大力贯彻执行新条例，各级工商行政、新闻出版、公安等部门，投以大量人力物力，有的与微软等软件外商联手，连连采取声势浩大的严厉打击盗版软件的专项行动，查处销毁各种软件光盘数以千百万张，罚款更是高得惊人。被查到使用未经授权软件的企业，均被重罚几十万元至上千万元，有的甚至被罚得倾家荡产，濒临破产，关门大吉。

在长期的严打高压威慑下，2002年全年，笔者多次深入京沪两地商业闹市暗访，那里的盗版软件市场尽管有时忽冷忽热，但仍一片繁荣，各种花色品种应有尽有，深受人们欢迎，其价格从原来的每张10元降为5元，还包退换。盗版商贩们对付执法人员的办法层出不穷，反侦察和反打击的能力逐渐提高。

北京的一所重点高校图书馆供师生使用的500台电脑，都未正版化。每台电脑内的软件均有十几种，其中有Win 98、Office 2000、Office 97，其正版价分别为1980元、3990元、9760元，仅前两个软件的正版化就得6000元，共需300万元；而那里的电脑大都是旧的奔1、奔2型，每台价值仅为500-1000元，正版软件已超过了电脑硬件价格。管理人员十分忧虑地告诉笔者：“正版化所需数百万元已申请，因教育经费一向紧张，也不知何时才能落实；又见社会上不断严打的风声很紧，更不知微软人员或执法人员什么时候从天而降。”（注：如依照新条例第24条，可对该图书馆罚款2000万元）。师生们因无购买正版软件的经济能力，对未经授权的所谓盗版软件照用不误；对打击盗版置若罔闻，不屑一顾。教育是立国之本，可以想到，北京乃至全国，又有多少大中小学无力面对新条例所要求的每台电脑必须所谓正版化的巨额资金啊。

新条例实施一年来，各种观点和做法反差之大，使人无所适从，趋于混乱。面对全民使用未经授权软件的汪洋大海，实际打击仅挂一漏万，屡禁不止。新条例在执行中陷入十分尴尬的两难境地，成为一种新的法律虚无现象。清代思想家沈家本指出：“法贵简而能禁，刑贵轻而必行。”江泽民在十六大上引用古人曰：“法令行则国治，法令弛则国乱”。然今日却是“新条例行，则社会乱”，问题似乎更为严重了。我国法治建设的得失与否，事关国家的长治久安，人民的安居乐业，社会主义事业的兴衰成败。

在我国入世和加强法治之际，法律界不少人急功近利赶时尚，对入世一边倒，迎合迁就外商对经济利益的过分要求，对其软件版权实行超世界水平，超WTO、超经济规律、超国情国力的保护，使其攫取垄断暴利，然我国最广人民的根本利益却被忽视。人民的利益是最高的法律，我们的立法司法执法，应向弱势群体倾斜，而非强势群体，造成社会矛盾激化。法治建设只能以是否有利于发展社会生产力，增强综合国力，提高人民生活水平为唯一标准。

合理的司法解释

2002年10月15日，最高人民法院发布施行《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第1项、《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定承担民事责任。”即，对电脑用户未经许可使用软件的侵权民事责任，限制在商业使用的范围内，大大缩小打击面，可以使广大单位和个人在教育、科研、公务等非商业活动中，合理使用未经授权的软件，不用担心会被微软等外商及其律师告上法庭了。

由于司法解释的效力仅限于法院系统的审判工作，法官对非商业使用未经授权软件的电脑用户，不追究其民事责任。即为，对违反新条例的所谓“违法行为”不予追究。但却并未使这一合理使用软件的行为本身合法化，仍为合理不合法，并未制止政府有关部门依照新条例，严厉打击非商业合理使用软件的用户，也就并未真正消除广大单位和个人的后顾之忧。尽管该司法解释对有关执法部门的打击行为并无约束力，但是被处罚的非商业合理使用软件的用户如果不服，可以打官司，行政诉讼民告官。法官应依照该司法解释，不追究非商业合理使用者的民事责任，维护用户的权益。这使我国的软件保护在立法上开始趋于合理。

司法解释的专业性很强，只有专业司法人员才能真正掌握。这一有利于大众的司法信息，一般不被人们所了解，故使非商业合理使用者一旦被查处，也就未能以此来维权。有人认为，该司法解释很微妙，只能在诉讼中掌握，不能宣传。更有人认为，如不把其意义广而告之，还不如没有这一司法解释呢。为此，笔者撰写此文加以解说和评论，增加透明度，使得缩小打击面能给民众带来实惠。如果该司法解释只能意会而不能言传，则成了法官、律师、官员口袋里的法规，不仅失却了对公众的巨大意义，在处理这类案件中，还容易引起官官相护，黑箱作业，权钱交易等腐败现象。对此，律师应有所作为，要改变目前律师热衷于维护外商的利益，转而努力维护本国公民和法人的权益。其实，国人更需要法律服务，其市场需求要比外商的法律服务需求大得多。

司法解释是法院在审判过程中，对法官如何具体适用法律法规所作的解释。最高人民法院的司法解释，地方各级法院遵照执行。这是对立法的补充和完善。

2002年12月3日，最高人民法院发布关于审理反倾销、反补贴的两个司法解释，法院开始行使对国务院主管部门反倾销、反补贴的行政行为，进行司法审查的新的重要职责。范围是，不服国务院主管部门作出的反倾销、反补贴的终裁决定等行政案件，这将有力促进法治建设。

继续呼吁修改新条例

对不适当的行政法规，我国现阶段的法院只能在审判中不予支持，实际搁置，但却无权撤消；只能解决行政执法中的问题，却解决不了行政立法中的问题（注：在立法、司法、行政三权分立的美国，法院可以撤消国会或政府的法律法规）。为避免新条例与司法解释之间的矛盾，避免执法官员与法官之间的扯皮与冲突或者勾结，更为避免电脑用户为维权而兴讼的劳民伤财，维护我国法治的统一性和严肃性，亟待进一步修改完善《计算机软件保护条例》和《著作权法》。

为此，继2001年12月的呼吁之后，我们再次建议：

1，修改上述法律法规，参照这一司法解释，把对未经授权使用软件的打击，限定在商业使用范围内；

2，即使打击商业使用者，由于对其处以巨额罚款严重违背价值规律，理应降低打击力度和处罚数额；

3，制止微软的垄断暴利价，平抑正版软件的市场价格，从源头根除盗版软件泛滥的成因。

第二部分 立法的民间游说尝试

社会论争补救立法

在新条例出台前夕，不少学者和网民反对软件的超世界水平保护。新条例发布后，人们继续反对，社会论争又升级。这是我国立法史上首次对新颁法律法规敢于说“不”的社会大论战。一批有识之士为民请命，上下求索，持之以恒，使这一始于民间，事关国计民生的广泛争论所产生的忧患意识成为两会的议案和提案，又被法院采纳到司法解释之中，从而可以缓解这一社会问题，使立法的失误得以一些补救。正如美国法学界的一句格言，法学者的观点，如被法官采纳，则达到了最高境界。

立法产生于公理，公理来自于民意。法治要体现社会的公平、公正和效率，体现合情合理的社会关系，体现人民的意志。维护最广大人民的根本利益，尤其是弱势群体的利益，促进社会进步，才是法治的真谛。立法追求社会的普遍公正，司法追求社会的个案公正。只有努力减少立法的失误和偏差，才可能达到司法个案的普遍公正。

立法是对人们的权利和义务的认可、分配与再分配，规范人们的行为和建立社会秩序，使各种利益集团的要求得以兼容、协调、均衡。立法必须防止保护部门利益，防止偏面迁就外商的过度要求，避免向各种强势利益群体倾斜。

一项不适当的甚至是错误的政策出台，可能产生很大的社会危害，一着不慎满盘皆输，50年来的教训多多；同理，一项不适当的立法，也会造成很大损失。由于法律法规是以国家机器的强制力保证执行的，牵一发而动全身，立法的失误在某些方面所造成的社会危害和损失可能要比政策失误更为严重。现在，立法、执法、司法所面临的各种事关全局的大问题，比以往任何时候更加需要民主与科学的决策，而且其决策的复杂性和难度大大增强，亟待加快法律的立改废，提高对社会经济生活的应变和调控能力，形成纠错机制。

近年来，法院和检察院积极推行错案追究制度，取得成效。围绕入世，各级人大、政府及其有关部门、法院和检察院等加速了法规清理，及时废止了不少已经过时或不合时宜的法律法规，但对新颁或实施不久的法律法规中的问题，鲜有纠错的先例。有关部门往往热衷参与立法，包括从中争得本部门的某些利益。但对法在实施中发生的问题却无人问津，放任自流，将错就错，任其长期反作用于经济生活，贻害无穷，应该引起各方关注。

立法的反思

改革开放以来，我国的法律体系已初步形成，社会生活的各个方面均已有法可依。同时，立法中存在的问题也日益突出。例如，片面保护某些利益集团或行业及部门的利益，法规冲击法律，子法先于母法，规章胜过法律法规等。不少部门习惯于凡有领导人讲话，就不去适用法规规章；凡有部门规章，就不去适用行政法规；凡有行政法规，就不去适用法律等执法司法中的倒置现象，造成某些混乱。立法中的问题亦是一个主要原因，亟待加以规范和提高。

2000年3月，全国人大通过《立法法》，这是规范我国的法律制度，保障和发展社会主义民主的重要法律。第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第6条：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务。”第58条：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

2000年6月，《国务院关于贯彻实施立法法的通知》规定：“起草法律、法规、规章，要从国家整体利益出发，从人民的根本利益出发，关键是要把维护最大多数人民的最大利益作为出发点和落脚点。要坚持走群众路线，广泛听取意见，特别要重视基层群众、基本群众的意见。要保障人民群众通过多种途径参与立法活动。要从我国处于社会主义初级阶段这个最大的实际出发。”

2002年1月1日起施行的国务院《行政法规制定程序条例》，第12条规定：“起草行政法规，应当深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第20条：“深入基层实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。”第22条：“直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”

综上所述，是对我国20年来立法工作经验教训的总结，十分明确具体，使立法也能像司法那样有法可依，有章可循。要依法维护最广大人民的根本利益，立法就必须民主化、科学化、规范化。如今，立法只要依法进行，其失误和偏差则可以避免。这是搞好立法的法律保障，是我国立法领域在新世纪开天辟地的大事。

反思造成新条例立法失误的原因，为撰写此文，笔者仔细读了这3个如此重要的法律法规，惊愕地发现，新条例的起草、制定，并未依法进行，也未按照《关于贯彻实施立法法的通知》中，不惜重复使用最高级的词来强调的立法要求去做。

尤为戏剧性的是，《行政法规制定程序条例》是2001年11月16日国务院第321号令，先于《计算机软件保护条例》的12月20日国务院第339号令。前者先于后者34天，后者自当严格遵照前者的要求来立法。但从两者同时于1月1日起生效来看，前者对后者尚未产生法律效力，两者并行不悖，痛失交臂。但是，早在1至2年之前发布施行的《立法法》和《国务院实施立法法的通知》使《计算机软件保护条例》等任何行政法规的起草工作，都必须无条件地依法进行。但其结果却未能遵照执行，造成立法的某些失误，使人扼腕叹息。这与宪法精神也是相悖的。②

可见，从有法可依到有法必依的过程十分艰难曲折，路漫漫其修远兮，这在立法领域和司法领域均为如此。况且，依法立法才刚开始，尚无监督制约机制，要比依法司法更难落实。但是，如果连立法工作都不依法进行，还怎么指望司法工作能依法进行呢！司法如水流，立法如水源，法治如在源头上出了问题，则一发不可收拾，呜乎哀哉。

80年代，在五届和六届全国人大常委会的历次立法会议上，当代我国法治建设的开拓者彭真委员长一再告诫大家：“立法的关键在于执行”。当时，俞梅荪在国务院经济法规研究中心从事立法工作，多次在会场上聆听彭真讲话，不甚理解，时至今日才越来越痛感其真知灼见，发人深省。伟大导师列宁曾说，法不执行，如同空气抖动，成为一纸空文。

民间游说运作

立法事关社会各种权利和资源的分配与再分配，千百年来统治者一般不允许不希望百姓参与，已形成传统，人们大都没有机会和兴趣参与立法。上世纪后20年，我国的立法从无到有，发展迅速。过去的立法工作是官方的、不公开、不透明。后来，允许人们参与讨论，对宪法、企业法、破产法、刑法、刑诉法等一些重要法律草案，提出意见和建议，专利法草案等还征求外国专家的意见，立法开始民主化。由于法律法规是由国家机器强制执行的，一旦发布，全社会必须无条件遵守执行，不能说“不”。如果谁 “胆敢公然反对”新颁法律法规，则大逆不道，要冒很大风险，甚至要比违反四项基本原则更甚，问题就严重了。

1999年6月，方兴东、王俊秀两位青年学子合著《起来――挑战微软“霸权”》一书出版。3年前，在我国大力发展知识产权制度之际，民间的忧患之士就开始了反对微软的知识霸权和垄断暴利的呐喊。由于人微言轻，不被官方和主流学界理会，成为另类声音。殊不知维护本国利益才是国家的主流，才是官员和学者的基本职责和使命，这更是对我国新兴的知识产权法律界的一大挑战。③

2001年12月12日，我国正式入世的那天晚上，尽管举国上下自我国被批准入世的数月以来仍有不少人在欢庆，却有来自各地的IT业和经济与法律界的20多位青年学者自发来京聚首，探讨即将出台的新条例将造成的社会危害，表示极大的忧虑和反对。

12月24日，新条例出台前夕，14位中青年学者联名发出《合理保护软件知识产权呼吁书》，强烈呼吁立法部门立即停止新条例出台，摒弃对软件著作权的超世界水平保护，建议有关部门会同人大代表、消费者代表召开立法听证会。刊载在当日《21世纪经济报道》和新浪网科技时代版。该网站同时刊载了这些学者分别为此专稿20余万字的系列文章，从不同角度探讨如何建立符合国际标准和国情的软件保护制度，在网络和各种媒体广为传播，因牵涉广大民众切身利益，好评如潮，网民们参与讨论，积极踊跃。还得到前辈法学家张思之、郭道晖先生的热情支持。④

12月28日，新华社全文播发新条例，且于3日后生效（注：1991年6月发布的原《计算机软件保护条例》在4个月后生效。）不知是有人反对而加速了新条例的出台，还是立法部门对民意的不屑一顾，抑或是民间强烈的反对声浪根本传递不上去。《行政法规制定程序条例》第29条：“行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。”此条例成了“不立即施行将有碍行政法规施行”。新条例如此迅即生效，看来越是严厉苛刻且有争议的法规，来势则越是迅猛。新一轮的严打盗版专项行动在全国如火如荼，人们措手不及。政府投以大量人力物力，把来源于纳税人血汗汇集而成的国家强大的专政机器所产生的巨大强制力，转而用于扩大社会的打击面，被打击的却又大都是纳税人，政府的有限资源，投入使用得实在不是地方啊！