法律发现的三种进路
摘要：从功能定位上看,法律发现属于法律方法的"元问题"。然而,现有的理论研究较少涉猎这一主题,原因与法律发现的属性和传统形式逻辑的权威性有关。即便如此,考夫曼、齐佩利乌斯和菲韦格等德国学者对法律发现的技术还是颇有见地。考夫曼在批判传统的"包摄模式"的基础上提出了由演绎、归纳、设证和类比架构而成的"等置模式"。这一模式以类推的二层构造作为理论基础,以事物的本质和法律目的作为中介要素,以比较点的寻找(构成要件的具体化)作为操作规程,并以法官的先前判断和先前理解作为前置环节。与考夫曼不同的是,齐佩利乌斯将法律发现的规范前提落实于法律规范的结构,将类型化的案件比较作为法律发现的经验前提,将"拉入视野"的技术、事实与规范之间的往返流转作为寻找法律规范的基本方法。菲韦格则借鉴了由亚里士多德等先贤所阐释的论题学,并主张论题学就是为问题寻找前提的技术。通过系统梳理论题学的基本观点、思维特征,菲韦格从论题学角度对法学的结构提出了三点要求,从而为法律发现确定了前提获取的范围和原则。
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