论海上货物运输中的无单放货

二、无单放货行为的界定，典型样态原因及抗辩 （一）无单放货行为的认定标准： 判定承运人无单放货行为是否已完成应以提单下的货物是否完成法律意义上的交付而非物理意义上的交付，即承运人向提货人出具提货单这一行为为标准。而提货人在提货当中的行为对承运人无单放货并无。 （二）无单放货主要形式及原因： 1、货抵目的港，承运人凭保函将货物交给提单所载收货人以外的第三人。这是最为常见的一种，有关保函的问题将在后文详述。 2、由于目前航海的，航速高的航程短，单据流转速度慢，承运人为减少港口费用，开始投入新的航次，而将货物放给无正本提单的持有人。而此时无单提货人可能是由于以下原因未持有正本提单： （1）在信用证条件下，单证不符，银行拒付，而单证尚未退给卖方，卖方未及时行使中途停运权。 （2）收货人困难，无力向银行付款赎单。 （3）收货人与承运人因长期业务往来，形成无需正本提单提货的惯例。 3、承运人与提货人恶意串通欺诈正本提单的持有人。 （三）无单放货的抗辩： 现实中，与无单放货相关的情况颇为复杂，有时尽管有无单放货的事实出现，但因某些特定事由的存在，可阻却其违法性。近年来，船东在诉讼中提出了种种抗辩无单放货责任的事由，理论界与实务界对此看法不一，争论激烈，现择几种典型的抗辩事由加以。 1、提单持有人起诉超过诉讼时效：关于无单放货的诉讼时效曾有过争论，较为一致的看法是，无单放货诉讼时效仍为1年。 2、货物交付地法律或港口习惯做法要求货物在无正本提单的情况下也必须交付[8]。 3、提单遗失、被盗、灭失或因上原因未能得到提单，提货人如能证明它是提单受让人，且对正本提单去向做出满意解释，承运人有权将货物交给提货人，但是一般应经公示催告程序后凭担保提货[9]。 4、提单持有人明知承运人无单放货仍积极协助无单提货人提货或为无单提货人提货提供其他便利条件或就提单项下的货物已与无单提货人或买方达成付款协议。这即是衡平法上的禁止反言理论。 此外，当前学术界和实务界还提出一些较为流行的无单放货抗辩事由，但其能否成立值得探讨，笔者现举几例分析： 1、承运人依提单记载指示人的指示无单放货：有观点认为此时承运人是正当履行了法律规定的交付货物的义务，承运人不承担无单放货的责任[10]。但这其实有一个前提，即指示人指示时是提单的适法持有者，即使如此，承运人对善意的正本提单持有人仍需负无单放货之责。 2、记名提单下的无单放货：一种观点认为：记名提单下，提单作为物权凭证的性质已改变，非收货人持正本提单无法提货，收货人则无需提单便可提货[11]。同理，不记名提单，指示提单经记名背书再言明不得转让背书的情况下，同样无须持正本提单提货。 另一种观点认为：我国海商法并没有强制规定承运人必须向记名正本提单的持有人交付货物，则承运人对记名提单下的无单放货不应承担任何责任[12]。 实际上，以上观点均有失偏颇，笔者认为，依我国法律，记名提单虽不得转让，但仍是物权凭证和放货依据，只是其仅对提单记名人有效。同时依我国海商法第78条“承运人同收货人，提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”故记名提单上的收货人只有合法地持有该提单时，其与承运人才构成海上货物运输合同关系。此外，从青岛海事法院在“莱芜艾迪生化有限公司诉海程邦达国际货运代理有限公司无单放货案”[13]的判决可以看出，如果记名提单上的收货人并未向开证行付款赎单，而承运人向其无单放货，必然会损害卖方托运人的利益。因此，以上观点认为记名提单可作为无单放货的抗辩显然是站不住脚的。 3、承运人责任期间限制作为无单放货的抗辩：《海牙规则》针对海上运输中的货损货差责任，责任期限是所谓的“钩至钩”或“舷至舷”原则，而无单放货一般发生在岸上，据此实务中常有船东以管货义务仅限于由装载到卸货为由提出抗辩。英国上议院也曾有一判例：Chartered Band V. British Steam Navigation (1909)A.C.396，其中说到“……in all cases and under all circumstances the liability of the company shall absolutely ceasethe goods are free of the ship’s tackle， and thereupon the goods shall be at the risk for all purposes and in every respect of the shipper or consignee.”[14]货物从船上吊钩卸下脱钩后，船东所有责任绝对中止，货物风险全在发货人或收货人头上。笔者认为，凭正本提单交货依前文所述是依提单法律性质所决定的，而承运人在责任期间内妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管和卸载所运货物是法律对承运人管货义务的强制性规定，二者是承运人依法应承担的两种不同的义务，且法律未规定前者要受后者的限制，故承运人的责任期间也不能成为无单放货的抗辩事由。

三、无单放货行为的责任属性及诉权的行使[15] ——对“违约说”、“侵权说”、“竞合说”的检讨 近年来，无单放货的责任属性问题成了案件当事人争议的焦点，海商法学界的前沿热点以及相关法院审理同类案件的难点，其本质上涉及到的无单放货行为的性质，海事审判实践中也曾做出过截然不同的判决。 对于无单放货行为的不同定性，直接关系到当事人权利义务的确定以及诉讼的结果。对此，司法界和学术界有如下观点： 1、“违约说”：其理由是一方面承运人将货物交给合同下有权拥有货物的人是承运人和托运人运输合同的约定事项之一，承运人未履行此义务，将因违约而对提单所证明的合约方负责[16]。另一方面，当提单转到包括收货人在内的善意第三人手中时，受让人接受提单，就相当于对承运人提单条款的默认，其结果是在承运人和提单的善意受让人之间形成了意思表示的一致，提单在此扮演的是相当于运输合同的角色，成为收货人向提单持有人行使请求权的合同依据，因此承运人无单交货就构成了自己对提单受让人保证据以交付货物的承诺的违反，这被学术界称为在承运人与提单持有人间的“默示合同说”[17]。此外还有“代理说”、“合同让与说”等等[18]。在司法实践中，1996年8月27日最高人民法院对粤海有限公司上诉招商局包码运输有限公司无单放货纠纷一案的判决，认定承运人应对无单放货造成提单合法持有人的损失承担违约责任[19]。 2、侵权说：以前曾有观点认为承运人无单放货构成英美法上的“根本违约”，即当违约行为的性质严重到触及合同的根本，则违约方不能援引合同的免责条款来保护自己。香港杨良宜先生也曾认为无单放货构成根本违约，应适用普通法的六年时效[20]。实践中，也曾有法院将无单放货视为根本违约，直接适用侵权法处理。但是由于“根本违约”理论只是一个学说，本身难以有确切的标准去衡量，在1980年英国上议院Photo Productionltd.v.Securicor Transportltd.案被推翻了[21]。现在持侵权说观点的理由多为：提单为物权证券，它的交付无异于实际货物交付，对它的持有就如对货物的拟制占有，提单物权凭证功能的最终兑现当然得由承运人履行凭正本提单交付货物的义务来保证。若承运人“无单放货”，则构成了对提单持有人所拥有的物权的侵害，当属侵权行为。 3、“侵权与违约竞合说”：认为提单兼具物权和债权性质。提单持有人不仅可以基于物权的物上请求权效力要求承运人返还货物或承担损害赔偿的侵权责任，还可以基于运输合同或提单的债权性质，要求承运人承担违约责任[22]。这一观点是目前理论界较为普遍认可的。杨良宜先生在《无提单交货》一文中明确提出，无单交货所产生的法律后果是，无单交货者要承担两种潜在的法律责任：一是提单下的合同责任，二是侵占责任[23]。 4、“例外侵权说”：这是我国目前司法实务界较为认同的观点。即认为提单的性质决定其诉因为合同纠纷，仅在承运有欺诈时，无单放货才构成侵权[24]。理由是提单立法确立了船货双方最基本的权利义务，除非承运人增加其责任，否则有关立法条文将自动并入提单，与当事人约定的提单条款一样是当事人双方意思自治的产物，从而决定了船货双方因提单关系而发生的纠纷属于合同之诉而非侵权之诉。 以上四种学说是当前关于无单放货责任属性的具有典型意义的四种学说。但依笔者之见，均有失偏颇，不够严谨和全面。笔者认为，无单放货表现形式的多样性及提单所具有的特殊功能及其集物权凭证和债权证券于一身的属性决定了其行为不能统一定性，应根据具体情况从逻辑上可能构成的责任属性上加以分析： （一）当提单持有人不是托运人时： 1、提单持有人可以诉承运人： 诉因一：“违约”：提单持有人诉承运人违约的前提条件是二者之间存在合同关系。但目前的几种学说均有其无法解释之处： 1）法律规定说：该说认为收货人取得权利乃基于法律规定，收货人取得权利时，托运人权利处于休止状态，故承运人无单放货是因不履行法律规定产生之债中的债务所致，宜视为违约行为[25]。此说显然违背了违约责任的前提即必须有合法有效的合同存在，依法律规定而生之债不会产生违约责任。 2）默示合同说：该说认为托运人以外的提单持有人与承运人之间的关系是独立于承托双方之间的运输合同之外的一种新的运输合同关系，是基于法律规定产生。该说置当事人合意于不顾，并混淆了合同之债与因单方行为产生之债的异同性。 3）代理说：该说认为运输合同是承运人和收货人订立的，具体签订合同的托运人只是代理收货人行事。实际上，这种情况仅适用于记名提单和FOB合同[26]。 4）第三人契约说：现在较为流行的观点是：当托运人和收货人不是同一人时，托运人是为收货人利益订立运输合同。 但仔细分析就会发现此说并不能成立，依利他合同的效力，收货人权利义务完全取决于承托双方的约定，而且收货人的权利受承运人对托运人的一切抗辩的对抗，这不利于保护收货人的合法权益，也不符合凭清洁提单即可向承运人提货或索赔的原则。 5）让与说：该说认为，提单的转让即意味着运输合同的让与，收货人则承受了原承运人和托运人之间的运输合同关系，但依债权让与理论，让与人应就此退出债的关系[27]。而实际上托运人与承运人之间的运输合同关系并不因此解除，且收货人受让的权利义务可能与托运人不同。英国1845年Thompson V.Doming案的判决指出：“没有什么能证明提单在任何商业习惯下可以转让合同，提单只转让物权，不转让合同。”[28] 依笔者之见，提单的债权证券属性，决定了承运人与托运人之外的提单持有人之间形成的是一种独立于承托双方之间的运输合同以外的债权债务关系，此关系是提单行为（证券行为）发生，自提单签发时产生，到提单注销时结束。它的行使或处分通常是通过对提单的占有或转让进行。由其债权证券的无因性提单持有人权利不受托运人权利缺陷的影响。而提单转让不同于合同转让，故提单背书转让也不必通知承运人，提单持有人取得提单即取得权利。依其文义性，提单持有人权利的性质和内容不同于托运人，提单在持有人手中是“最终证据”。因此提单的转让产生两种效力：（1）权利转移效力。受让人取得提单后取得提单所表彰的债权请求权及对货物间接占有的权利；（2）资格授予效力：受让人取得提单权利，不因转让人无此权利而受影响。因此，《海商法》第78条“承运人同收货人，提单持有人之间的权利义务关系，依提单的规定确定。”即是提单债权效力的体现。 诉因二：“侵权” 在这里首先应明确两个问题，一是前文已述的提单物权凭证并不表彰所有权，当提单在收货人手中时，货物的所有权可能由于买卖双方在合同中约定了“所有权保留条款”而仍归托运人所有。在信用证条件下，银行在收货人未付款赎单时，对提单享有的是质权。二是“侵权行为”的含义按通说是不法侵害他人支配型权利或受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害负担责任的行为[29]。此侵权行为的客体应是物权、知识产权、人身权等支配型权利。因而那种认为侵权之债存在的前提是索赔方在侵权行为发生时必须享有提单下货物所有权的看法是错误的[30]。占有权亦是物权的一种，只要能够符合侵权行为的四个构成要件，提单持有人同样可依承运人侵犯其实质占有权的支配权而向其追究责任。

四、无单放货下的保函——对当前实务中做法的质疑 面对无单放货下的矛盾，在卸货港凭副本提单加保函提货已成为较为普遍的做法。83年外经贸部的通知肯定了凭副本提单加保函提货的做法，这对于缓解港口压力，减少船舶延滞，加速货物流通起了重要作用，有人认为“保函是贸易与航运之间的润滑剂”[36]。但是近年来有关保函的纠纷屡见不解，加之我国《海商法》对保函的问题未加以规定，使得人们对此问题争执不休。 （一）无单放货人保函的性质： 保函是保证人单方面出具给承运人的文件，属于要约，承运人接受保函并实施无单放货行为构成承诺，构成了担保人与承运人之间的担保合同，是一种保证赔偿协议。我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”无单放货保函的主要内容就是保证人保证承担无单放货给承运人带来的责任，补偿承运人因无单放货造成的损失。因此，无单放货保函应属于保证合同。 （二）无单放货保函的效力——对“善、恶意”标准的质疑： 关于无单放货保函效力，长期以来，最有代表性的观点是根据保证人的善意、恶意划分：恶意保函无效，善意保函只在相对人之间有效[37]。目前在理论界和海事审判实务中十分流行，主要是受《汉堡规则》第17条第2、3款的[38]。 然而这种观点在实践中并不易操作，善意、恶意的标准很难掌握。而且未对保函的保证合同性质予以应有的关注。曾有一种观点认为，根据《担保法》第5条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”因无单放货行为本身缺乏法律依据，属违法行为，故作为其担保合同的保函亦应无效[39]。这种观点认为，认识到了应从保证合同的从债务角度去探究保函的效力问题，但却不能成立。 首先，无单放货保函所担保的并不是合同之债，不是无单放货行为本身。无单放货行为产生了两种债的关系，一是承运人和正本提单持有人之间的违约或侵权之债，二是承运人和无单提货人之间的债权关系。依笔者之见，二者之间应属“不当得利”之债。道理同前文所述，无单提货人的行为均符合不当得利之债的构成要件。且二者之间只能构成不当得利关系，无单提货人与承运人间无合同关系，不可能是违约关系，无因管理之债亦无从谈起，承运人放货应属自愿行为，构不成对其权利的侵害，因此也不可能构成侵权行为之债。 其次，虽依《担保法》第5条，担保的主债应是“主合同”，但《担保法司法解释》第1条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定有效。”这一规定将担保的“合同”突破为“债权”，符合当今物权法的趋势，因此，无单放货保函所担保的是不当得利之债这一规定具有法律依据的。 明确这两点之后，无单放货保函效力首先应看其所担保的不当得利主债是否有效，如主债无效，则保函必然无效。承运人有权向无单提货人主张不当得利之债，故主债应有效。其次，看保证人有无欺诈行为，依《担保法解释》第41条：“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。” 因此可以得到结论，一般情况下如无单提货人与承运人之间的不当得利之债有效成立，则保函有效，在存在保证人欺诈的情况下，承运人可主张法院撤销此保证行为。 （三）无单放货保函的独立性扩张趋势——见索即付保函 近些年来，在国际货物买卖合同中，见索即付保函得到广泛，它的产生是为了限制保证人滥用主债无效行为作为抗辩理由。它的根本原则之一是保证独立于基础交易，并且独立于保证人和受益人的关系[40]。美国银行因不能签发保函，遂采用“备用信用证”的称呼[41]。 在无单放货中，保函提供人与承运人约定，如果承运人遭到正本提单持有人索赔的声明文件后，将其提交给保证人，如符合见索即付保函的要求，保证人即应付款给予承运人。这便使保函效力独立于主债，强调了当事人的意思自治，这和我国《担保法》第5条的规定相吻合，“担保合同另有约定的，按照约定。”

五、无单放货的解决途径 （一）目前人们对无单放货问题解决途径的建议： 1、使用海运单：海运单是证明海上运输货物由承运人接管或装船，且承运人保证将货物交给指定的收货人的一种不可流转的书面运输单证[42]。由于海运单不可流通，不代表货物所有权，从而防止了提单在流通转让中可能出现的欺诈，同时减免了流通过程，使收货人能即时提货，适应当前船速快，单证跟不上的现实，从而解决了由此而产生的无单放货问题[43]。 2、采用提单：它是一种利用电子数据交换系统对海上运输中的货物所有权进行转让的程序。国际海事委员会制定的“电子提单规则”第9条规定：“……交货时，只要收货人出示有效文件，经承运人核实后即可放货。物权所有人凭承运人给予的密码向承运人发出交货指示，承运人凭该交货指示放货。”[44] 3、出口方尽量签订CIF或CFR合同：2001年2月对外贸易合作部发布了《关于规避无单放货风险的通知》，指出，目前有60%—70%的FOB合同中货运代理人与进口商串通搞无单交货，使我国出口企业货款两空。因此，建议外贸企业在签订出口合同时应尽量签CIF或CFR，力拒FOB合同。 （二）对以上建议的评价及对无单放货解决途径的看法 海运单等非物权凭证单据在当前海上货物运输中已广泛应用，与传统的提单相比确实有不少优越性。但是提单在货物运输途中的流转作用仍是海运单所无法替代的。有人把证券制度和公司制度称为近代资本主义的两大基石，提单的发展正好符合了权利证券化的趋势。因此，从鼓励贸易流转角度看，只能是二者并存，完全以海运单取代提单并不可取。 采用电子提单，货物所有权人通过承运人发出的密码予以控制，一般不会出现无单放货的情况。但现阶段此在实施中受困于多种技术因素和贸易当事人的能力不宜实施。 至于对外贸易经济合作部提出的建议，采用CIF或CFR术语确实在防止无单放货问题上比FOB合同更为有利，因为正如杨良宜先生所说，如采FOB，收货人掌握航运、负责租船，他可以坚持租约内放进一条款规定船东必须在卸港无单放货或是写明等提单才卸货的损失不算滞期费。“In case original B/L cannot be made available at the discharge part， then vessel to release the cargo against charter’s letter of indemnity in accordance to owner’s P&I club wording.”[45]但同时也应该看到提单欺诈绝大部分出自于CIF或CFR买方，大量采用CIF，CFR合同必然会给我国出口贸易量带来较大影响。 综上所述，提单的法律性质决定了无单放货行为本身是缺乏法律依据的，它极大地冲击了提单物权凭证的法律地位。对其法律责任不能统一定性，应根据具体情况加以分析其所可能产生的违约、侵权、竟合、不真正连带之债等责任。而目前以副本提单加保函提货的做法在一定程度上有利于加速货物的流转，缓解港口拥挤的压力，但大量地运用对正本提单持有人的利益也是一种侵害。当前司法实践中的善、恶意标准不易掌握，应该在《海商法》中对保函的问题加以明确规定。建议采用以下模式：“保函是承运人与无单提货人间的保证合同，是二者之间不当得利主债的从债，有关其效力参照《中华人民共和国担保法》的规定。”目前人们对无单放货问题解决途径的建议均有一定道理，但又都存在弊端。归根结底，问题的解决在于提高人们的法律意识，弄清无单放货下可能带来的风险，此外，还应减少单证流转中存在的障碍，从主观、客观两方面，在公正、安全与效率之间寻找出最佳的平衡点。