《民族民间传统文化保护法(草案)》的特点和立法建议

【内容提要】已经进入第6稿的《民族民间传统文化保护法(草案)》吸收了国内外相关法律法规的 宝贵经验，具有以下几个特点：以保护非物质文化遗产为主，兼顾保护相关物质文化遗 产；确立了文化部门的行政主管部门地位；以分级保护管理为原则；实行以行政保护为 主、以民事保护为辅的保护措施。但是，《民族民间传统文化保护法(草案)》在命名上 有不妥之处，相关知识产权的法律规定也不够具体、明确且欠缺可操作性。

【摘 要 题】文化遗产保护

【关 键 词】民间传统文化/非物质文化遗产/民间文学/立法建议

【正 文】

我国对非物质文化遗产的立法关注始于九届全国人大。1998年，九届全国人大教科文 卫委员会开始就有关问题进行大量的立法调研。在广泛听取各地方、各部门及专家学者 的意见，借鉴国外相关法律及参考我国云南、贵州地方立法的基础上，到2003年形成了 《中华人民共和国民族民间传统文化保护法(草案)》第6稿(以下简称《草案》)。日前 ，该《草案》经全国人大教科文卫委员会审议通过，即将进入全国人大常委会的审议日 程。《草案》共7章60条，内容主要涉及三方面：继承人的保护、文化遗产本身的保护 和相关的精神权利和经济权利。本文拟将《草案》与1997年5月20日国务院颁布的《传 统工艺美术保护条例》、2000年5月26日云南省九届人大常委会第16次会议通过的《云 南省民族民间传统文化保护条例》、2002年7月30日贵州省人大常委会第29次会议通过 的《贵州省民族民间文化保护条例》以及国内外其他相关法律法规相比，剖析《草案》 的主要特点，并提出有关商榷意见。

一、《草案》的主要特点

(一)以保护非物质文化遗产为主，兼顾保护相关物质文化遗产

日本在1950年颁布的《文化财保护法》是国家文化财产的根本性法律，它的保护范围 非常广泛，涵盖有形文化财、无形文化财、民俗文化财、史迹名胜天然纪念物、传统建 筑物群、文化财保存技术、埋藏文化财等七大类[1](P18)。韩国于1962年颁布的《文化 财保护法》受日本影响很大，文化财被划分为有形文化财、无形文化财、纪念物、民俗 文化财这四大类[2](P437)，可见它也是一部保护物质与非物质文化遗产的综合性法律 。与日、韩两国不同，由于我国在1982年颁布的《文物保护法》是对物质文化遗产进行 保护的基本法律，所以只能实行物质文化遗产与非物质文化遗产分别立法的保护方式， 即物质文化遗产由《文物保护法》及相关配套法规调整，非物质文化遗产由即将出台的 《民族民间传统文化保护法》及其他相关法规调整。但是由于非物质文化遗产与物质文 化遗产实际上是密不可分的，譬如，戏剧的道具服装、音乐的乐器、手工艺的制成品、 宗教仪式的场所等等。非物质文化遗产需要有物质的承载体，物质文化遗产是非物质文 化的物质证明。所以《草案》在保护非物质文化遗产的同时，兼顾了物质文化遗产的保 护。《草案》将法律的保护范围界定为各种非物质文化遗产以及与之相关的物质文化遗 产，第2条规定：“在中华人民共和国境内，下列具有历史、文学、艺术、科学、社会 价值的民族民间传统文化受国家保护：(1)濒危的古语言文字；(2)口述文学和传统戏剧 、曲艺、音乐、舞蹈、绘画、雕塑、杂技、木偶、皮影、剪纸等；(3)传统工艺美术制 作技艺；(4)传统礼仪、节日、庆典和游艺活动等；(5)与上述各项相关的代表性原始资 料、实物、建筑和场所。(6)其他需要保护的特殊对象。”其中(1)至(4)项指非物质文 化遗产，(5)指相关的物质文化遗产。为避免与《文物保护法》的调整范围发生交叉， 《草案》第59条规定：“已被确定为‘文物’或‘文物保护单位’的民族民间传统文化 的保护，适用《文物保护法》。”

云南、贵州等地的地方法规虽也是以保护非物质文化遗产为主、物质文化遗产为辅， 但没有突出物质遗产与非物质遗产之间的“相关性”这一重要特点。譬如，《云南省民 族民间传统文化保护条例》第2条规定：“本条例所保护的民族民间传统文化是指：(1) 各少数民族的语言文字；(2)代表性的民族民间文学、诗歌、戏剧曲艺、音乐、舞蹈、 绘画、雕塑等；(3)具有民族民间特色的节日和庆典活动、传统的文化艺术、民族体育 和民间游艺活动、文明健康或者具有研究价值的民俗活动；(4)集中反映各民族生产、 生活习俗的民居、服饰、器皿、用具等；(5)具有民族民间传统文化特色的代表性建筑 、设施、标识和特定的自然场所；(6)具有学术、史料、艺术价值的手稿、经卷、典籍 、文献、谱、碑、楹联以及口传文化等；(7)民族民间传统工艺传承人及其所掌握的知 识和技艺；(8)民族民间传统工艺制作艺术和工艺美术珍品；(9)其他需要保护的民族民 间传统文化。”其中的(4)、(5)、(6)项调整的都是物质文化遗产，第(8)项也涉及到物 质文化遗产，立法者实际已将许多本该由《文物保护法》调整的遗产类别纳入了这个地 方法规的保护范围。

(二)确立了文化部门的行政主管部门地位

存留在我国的非物质文化遗产体系极为庞大，品种繁多，保护工作涉及到政府的许多 行政管理部门，如文化部门、文物部门、建设部门、宗教部门、民族事务部门、旅游部 门、公安部门、工商部门等等，仿佛谁都可以是主管部门，但实际却没有一个是真正的 主管部门。这样既容易造成管理的交叉重叠，致使管理成本加大、效率低下，更容易产 生各管理部门之间职责不分，相互推诿的问题。这种政出多门、多头管理的状况主要是 因为缺少一部非物质文化方面的基本法律直接对行政主管部门作出规定。国务院发布的 《传统工艺美术保护条例》第4条规定：“国务院负责传统工艺美术保护工作的部门负 责全国传统工艺美术保护工作。”但事实上，国务院并没有设置一个像文物局之于文物 管理、版权局之于版权管理那样的专门部门负责传统工艺美术保护工作，究竟哪一个部 门是“国务院负责传统工艺美术保护工作的部门”，该行政法规未作规定。根据国务院 的这个行政法规，各地方的地方法规或政府规章有的继续语焉不详，有的则作出了进一 步明确。如《江苏省传统工艺美术保护条例》第6条规定：“县级以上地方各级人民政 府工艺美术行政主管部门对本行政区域内的传统工艺美术保护工作实行监督管理。”《 北京市传统工艺美术保护办法》第4条规定：“市人民政府经济行政主管部门负责本市 传统工艺美术的保护和发展及其相关工作。公安、工商行政管理、质量技术监督、劳动 和社会保障、旅游、文物等部门，应当按照各自的职责，做好本市传统工艺美术保护和 发展的相关工作。”

对这种状况的改变始于《云南省民族民间传统文化保护条例》，该法规开始明确由县 级以上政府的文化行政部门主管本行政区内的民族民间传统文化的保护工作，其他有关 部门在各自的职责范围内，协助文化行政部门共同做好保护工作(第6条)。《草案》吸 收了云南、贵州地方法规的宝贵经验，在第6条中规定：“国务院文化行政部门主管全 国的民族民间传统文化保护工作；国务院其他行政部门在各自的职责范围内做好民族民 间传统文化保护工作。县级以上地方人民政府文化行政部门主管本行政区域内民族民间 传统文化的保护工作；县级以上地方人民政府其他有关行政部门在各自的职责范围内做 好民族民间传统文化保护工作。”这样一来，如果此《草案》获得通过的话，县级以上 政府的文化行政部门将会因为法律的授权而成为主管单位，它的主要职责是：1.制定民 族民间传统文化保护项目认定的具体标准和办法(第2条第2款)；2.负责制定民族民间传 统文化保护工作的规划(第11条)；3.拟定地方级和国家级保护名录(第14条)；4.批准命 名民族民间传统文化传承人和传承单位、民族民间文化艺术之乡(第17、21条)；5.受理 有关民族民间传统文化的知识产权的维权申请，并可提起诉讼(第31条)；6.审核外国团 体或个人到我国境内进行民族民间传统文化重大专项考察(第35条)；7.建立传承人档案 ，及时采取积极措施进行抢救性记录(第41条)；8.依法实行行政处罚(第6章法律责任) 。

(三)以分级保护管理为原则

我国的非物质文化遗产内容丰富多彩，种类多种多样，保护工作也应该分门别类、区 别对待，对具有重要价值或濒临灭绝的民族民间传统文化应该实行重点保护。《草案》 第14条规定国家对民族民间传统文化实行分级保护的制度，中央和地方分别建立保护名 录，列入国家级保护名录的民族民间传统文化是在全国范围内有代表性的珍贵、濒危的 项目。这一做法与《文物保护法》相类似。在我国文物管理的一个重要原则是分级管理 ，根据文物价值的高低，区分等级，保护重点。不可移动文物分为全国重点文物保护单 位、省级文物保护单位、县级文物保护单位和上述保护单位之外的其他不可移动文物。 可移动文物分一级文物、二级文物、三级文物及上述之外的文物藏品。不过，《草案》 将民族民间传统文化的保护名录只分成两级，即地方级保护名录和国家级保护名录，有 权拟定地方级保护名录的是省级人民政府文化行政部门，省以下便不再按行政级别建立 地市级、县级保护名录了。

(四)实行以行政保护为主、以民事保护为辅的措施

一个国家、民族的非物质文化遗产是这个国家、民族现存的文化记忆以及区别于其他 国家、民族的独特的发展标识，因而也是维系国家统一、民族团结的基础以及联系世界 的纽带。与物质文化遗产相比，非物质文化遗产面临着更严峻的形势。在全球化大趋势 的冲击下，许多独具特色的民族民间文化形式正面临消失的危险。如何保护不同民族、 地域的传统文化，维护世界文化的多样性，成为国际关注的问题。而一国的政府在这方 面具有不可推卸的保护责<