经济全球化与跨国经济立法模式

【内容提要】经济全球化趋势对国际经济领域法律制度的创制提出了越来越强烈的需求，而以“各国共同同意”为基础的传统立法模式严重制约着国际经济法律规则的供给。为缓解这种供需之间的张力，应以“全球治理”理论为基础，在“国际公法”仍居主导地位的前提下，将部分国际经济立法权让渡给有关政府间组织、政府下属的经济管理职能部门、非政府组织、跨国商业组织等非国家行为体，由它们来制订相应的国际经济“软法”，藉此将形成一种“跨国经济立法”的新模式。

【摘 要 题】立法研究

【关 键 词】经济全球化/跨国经济立法/全球治理

【正 文】

20世纪90年代以来，经济全球化趋势进一步深化。有关经济全球化对国际经济法律制度的影响，学界已多有研究；而本文拟探讨的是在很大程度上被忽视的另一方面的问题，即经济全球化对传统国际经济立法模式形成的挑战以及发展中国家的应对之策。

一、经济全球化趋势与传统国际经济立法模式的张力

经济全球化趋势对国际经济领域法律制度的创制提出了强烈的需求，而以“各国共同同意”为基础的传统国际经济立法模式严重制约着国际经济领域法律制度的供给。正是这种“供求关系”的失衡，加大了经济全球化趋势与传统国际经济立法模式之间的张力。

经济全球化趋势要求加快国际经济立法进程的动力主要来自两个方面。首先，从经济全球化的深度来看，其意味着各国间在经济上的相互依赖关系愈加密切。按照国际关系理论中“新制度主义”的原理分析，随着各国间经济交往规模的扩大、广度的增加、密度的加强、频率的加快以及影响力的深入，创制更多的国际经济领域法律制度将有利于减少各国经济交往的成本。① 其次，从经济全球化的维度来看，全球化已波及贸易（包括货物贸易、服务贸易、技术贸易等）、投资、金融等各个经济领域，原属各国国内法管辖的经济问题不断被跨国化，并进入国际经济法的视野，从而需要制定相应的国际经济法律规则予以调整。

因经济全球化深入而带来的全球经济问题至少可分为协调问题和公共问题两类。② 其一，在经济全球化时代，对于各种国际经济交往，如果仍由各国自行其是，使用不同的规则，则各国规则间存在的积极冲突及消极冲突，将破坏交易的稳定性和可预见性，并增加交易的成本，从而阻碍国际经济交往的顺利进行。对于此类全球经济问题的解决，最好的办法是各国能在一致同意的基础上制定统一的国际经济条约或创制相应的国际经济习惯。如果硬性的国际经济条约或国际经济习惯难以形成，也可通过制定国际经济“软法”或由各国政府通过谈判达成相互承认对方标准之协议的方式加以协调。其二，经济全球化将伴随着更多的公共问题，包括经济领域“全球公共物品”的创制和使用问题（如“免费搭车”和“掠夺性使用”等问题）和各国国内经济政策给他国带来的“负外部性”问题等。在这些公共问题上，单个国家不太可能将其行为的社会成本内部化，最好的选择是建立可行的统一法律规则来推动经济合作的进程。总之，随着全球经济问题的日益增加，对国际性集体行动的需求也将上升，而期间国际经济法律规则的供给则必不可少。

从国际经济领域法律制度的供给来看，在各国国内都有一个中央立法机构依靠公权力“垂直式”地制定和修改国内经济立法，当国内经济关系日益复杂，仅靠一个中央立法机构无法满足对法律制度的需求，现代各国都采取“授权立法”等方式加快国内经济法律规则的供给。而国际社会是一种“无政府状态”的国家体系，没有一个权位在各国之上的“世界政府”。在缺乏中央立法机构的国际社会，各国只能通过相互之间的“水平式”博弈，制定国际经济法律规则。由此，国际经济法律规则的供给就不可能像国内经济法律制度那样充裕。

近代国际立法深受实定主义法学派的影响。该学派认为，各国的共同同意构成国际法创制的基础，③ 而共同同意的形式无非分为明示和默示两种，相应地，国际法的主要渊源有二：一是基于各国明示同意而产生的国际条约；二是基于各国默示同意而形成的国际习惯。④ 以各国共同同意为基础制定国际法，势必造成国际经济法律制度生成不易之结果。

现行国际社会由经济发展水平不一的190多个国家组成， 且经济全球化加剧了各国间贫富不均的状况。按照“公共选择理论”，由为数众多者联合提供“公共物品”，往往会遇到严重的“集体行动困境”（如“搭便车”、“理性冷漠”等问题）。同样，欲在诸多国家之间以共同同意为基础创制作为“全球公共物品”的国际经济法律制度，其难度可想而知。此其一。其二，当代国际经济法在性质、参与者和功能上均有异于传统国际法。传统的“共存国际法”主要用以调整国家与国家之间的领土、外交等关系，其功能是保证各国之间相安无事，由此建立的以最低限度共存规则为取向的国际法制度，当然容易为各国所普遍接受。然而，国际经济法属于现代“合作国际法”的范畴，其功能不同于消极维持国际最低秩序的传统“共存国际法”，而是在于积极地促进国际间的经济合作。以此观之，作为现代“合作国际法”一部分的国际经济法的创制，显然要比传统的“共存国际法”更为复杂，而以国家和跨国公司等非国家行为体存在“复合相互依赖”关系为特征的经济全球化趋势的出现，使得当代国际经济法作为“合作国际法”的特征更加凸显，从而进一步加大了以各国共同同意为基础创制国际经济法律制度的难度。

另一方面，传统的“威斯特伐利亚体系”下的国际立法模式往往并不考虑各国国内因素对本国政府在国际立法过程中行使“同意权”的影响，其因循的是一种从“国际”到“国内”的“自上而下”的立法方式，即先有国家在国际层面上制定国际法，然后通过转化或纳入的方式将国际法转化为国内法，直接或间接地适用于各国国内的个人和团体。而当代“自由主义”国际关系理论认为，国际法的形成是各国政府在国际和国内两大层面“双层博弈”的结果。从国内政治进程对国际经济法的影响来看，国家在国际经济关系中的利益不是“外生”或“给定”的，国家只是国内社会中个人、团体的代理人，而正是这些个人、团体间利益互动的结果，推动了国家在国际经济关系中利益和偏好的形成，从而最终决定国家是否同意制定一项国际经济法律制度。⑤ 按照公共选择理论，西方国家政府因受国内各利益集团和选民的影响，即使一项国际经济法律制度的创制从整体上对本国而言利大弊小，但该国政府仍有可能无法作出顾全大局的决策。

二、经济全球化趋势与国际经济立法模式的改良实践

在当代，就国际法的创制而言，恰如美国著名国际法学者亨金所言，国家间“同意的原则本质上仍然未变，但是已经放松。”⑥ 国际经济法也不例外。在国际经济关系中，由于各国尤其是南北国家之间存在着尖锐的立场对立和利益分歧，相互间很难通过实践行为的默示协调而形成国际习惯；而且国际习惯比较适宜于变化缓慢的传统“共存国际法”，而像国际经济法这样的“合作国际法”需要采取国际条约的形式，以便获得更快的创制速度。⑦ 为适应经济全球化的需求，加快国际经济条约制定进程的路径也趋向多样化。这些路径可大别为以下两类。

第一类路径主要是引入“共识”机制，以内在地弱化各国共同同意这一国际经济条约的制定基础。传统上作为立法基础的各国共同同意是指每个国家都必须明确表达对国际经济条约的接受；而现在所谓的“共识”则是指，只要谈判方没有明示表示反对，国际经济条约即告通过。显然，这种“不反对即为赞成”的推定放宽了对同意的要求。值得注意的是，引入“共识”机制实际上对小国不利，因为在谈判过程中，出于掌握的信息不足等原因，小国有时无法提出确切的理由反对或推翻一项拟议中的国际经济条约，只能消极地放任该条约通过，但这并不等于他们就积极地支持该条约本身。在实践中可能出现的极端现象是，一个有待解决的国际经济条约没有几个国家真正予以支持，但也没有多少国家正式表示反对，在“共识”这一操作方式下居然也算获得了议决。目前，在WTO体制内就广泛采取这种以取得“共识”为基础的缔约方式。从表面上看，在“共识”方式下，每个WTO 成员方对缔约都保留了最终否决权，该项缔约制度似乎对小国有利，然而，在谈判过程中，发达成员方仍能有力地影响乃至控制谈判的结果；⑧ 相反，发展中成员方往往暴露出谈判能力不足的问题，由此，当谈判进展到最后之时，给出的可能是一种所谓“双赢”或“共赢”（各国均有绝对收益）的结局，但大小国家间存在着“赢多赢少”的严重不均衡状态（相对收益分配失衡）。于是，对发展中成员方而言，在WTO “共识”方式下缔结的条约便出现了“食之无味，弃之不舍”的“鸡肋效应”。

第二类路径主要是通过采取适当的外在谈判策略，在制定国际经济条约的过程中促成各国共同同意的最终取得。国际经济条约的制定是各国共同合作的结果，由于各种不确定性因素的存在，国际合作往往并非一步到位之举，而是一个逐步强化的过程。相应地，许多国际经济条约的定制也是不断演化的结果，其间，各国之间应采取适当的合作路径，方能达到目的。⑨ 这些路径主要有以下五类。

其一，“由少至多”的方式，即先在容易取得共识的少数国家之间达成国际经济条约，然后通过各种方式将条约推及其他国家。按照公共选择理论，在一个小的国家集团内，因为特殊利益的存在和彼此间相互监督的便利等，容易实现合作，达成相关协议。⑩ 例如，以复边协议作为缔约进程的起点，往往就反映了“由少至多”的国际经济条约谈判策略。OECD1995年开始的有关多边投资协议的谈判就属典型一例。基于共同的利益和立场，发达国家首先谋求在内部达成多边投资协议，然后再软硬兼施，将该协议“推销”给外部国家。例如，把俄罗斯接受该协议作为其加入OECD的前提条件；又如，将该协议作为新的《洛美协定》的一部分，“搭售”给非、加、太国家等等。

其二，“由低到高”的方式，即允许各缔约国对国际经济条约进行宽泛的保留，形成一个较低起点的标准，然后在此基础上展开后续谈判，逐步提高各缔约国承担义务的水平。例如，在起始阶段，WTO不可能对服务贸易自由化定调太高，否则，只会曲高和寡，导致发展中国家抵制该领域的谈判。就此，乌拉圭回合引入了“由低到高”的谈判方式，就构成服务贸易自由化核心部分（主要涉及市场准入和国民待遇两方面）的义务，采取“具体承诺”的方式。这种承认各国差异，并削低门槛的做法，使得GATS易为各成员方所普遍接受，但此举并非一种一劳永逸的安排。在WTO成立之后，各成员方仍有义务通过双方或多边谈判，逐步减少乃至取消各种限制性措施，以不断提高服务贸易领域的自由化水平。因此，在“由低到高”的谈判方式下，发展中国家要警惕发达国家以比较低的标准引诱其接受某些议题，待这些议题登堂入室之后，再谋求在后续谈判中扩大战果。

其三，“从软到硬”的方式。各国参加国际经济条约，意味着要对其他国家做出确定的承诺。为了保持本国内外经济政策的灵活性，一些国家可能不愿为之，从而导致缔约的失败。反之，国际经济“软法”本身没有法律拘束力，这样的法律规则不会对各国形成过大的压力，有时反而容易得到各国的认同。(11) 例如，劳工权利既关系到各国对人权的价值判断，也涉及国家利益，因为劳工标准的提高会削弱发展中国家劳动密集型产品的出口比较优势等。因此，在许多劳工标准上，国际劳工组织只有制订“软法”，才能为各国所普遍接受。然后再进一步考虑通过这些“软法”逐步聚拢各国的观念和引导各国的行为，进而消弥相互之间的分歧，以至最终将一些已经形成共识的劳工标准写人有关国际条约。然而，跨国经济“软法”的制定和适用，往往是具有“软实力”之西方大国向他国“输出管理经验”的过程。

其四，“从粗至细”的方式，即在起始阶段先谋求达成一个原则性的协议，因这样的协议只涉及对议题的基本共识，因而磋商的难度往往比较低，但可为各方后续谈判具体的权利义务奠定必不可少的基础。例如，就公共健康与知识产权保护的议题，在2001年多哈回合启动时，WTO各成员方共同发表的《多哈宣言》对此定下了基调，即《TRIPs协议》的实施应有利于公共健康，同时还专门通过了《关于TRIPs协议与公共健康的宣言》。在这两个宣言确立的原则指导下，各成员方经过磋商，2003年终于就该议题项下的核心问题达成了具体协议——《实施关于TRIPs协议与公共健康的宣言第六段的决定》。

其五，“一揽子协议”的方式，即缔约各方就多个领域、多种议题展开谈判，并应同时全盘接受谈判达成的所有国际经济条约，而不能挑三拣四。采取这种方式，可使谈判成果通过尽可能地交叉赢得多数参与方的支持，即谈判各方可以一些领域的妥协换取对方在其他领域的让步。假如就多项议题采取“分项”谈判的方式，因各方利益存在严重分歧，恐难有成效。只有通过“一揽子协议”，以议题“交易”的方式，方能使各方接受在“分项”谈判方式下本来不愿接受的协议成果。例如，乌拉圭回合和多哈回合就采取这种“一揽子协议”的方式。对于发展中国家来说，以交易的方式从发达国家处换得对自己有利的议题，并非出自后者心甘情愿地妥协和让步。缘此，即使就这些议题双方谈判最终达成了纸面上的协议，在以后的执行过程中，发达国家经常推三阻四，不愿兑现全部承诺。在多哈回合发动前夕，发展中国家提出了近百个要求予以落实的有关WTO协定的执行问题。这些执行问题的出现，与乌拉圭回合所采用的“一揽子协议”的内在缺陷有关。

三、经济全球化趋势下国际经济立法模式的变革理论

不难发现，以上各国有关加快国际经济条约创制的改良实践，只是从技术上软化了各国共同同意这一传统的国际立法基础，并非从实质上对之加以变革，其对缓解经济全球化背景下国际经济法律规则供求矛盾的作用程度毕竟有限。鉴此，目前一些西方学者夸大国际体系的未来走向，对传统国际经济立法模式提出了比较激进的变革主张。在这些学者看来，经济全球化将不断削弱现行的以民族国家为中心的“威斯特伐利亚体系”，以各国共同同意为基础的“国家间立法”模式必趋式微，在国际体系演进的基本方向上，他们提出了“集权化”和“分权化”两条截然不同的路径，相应地，国际经济立法模式也将出现或合或分的激变。这些主张都以国家主权的销蚀为代价，对国际经济立法模式发展的影响不容忽视。

（一）集权式的国际经济立法模式

一些学者主张，将来的国际体系应以集权化为特征。在这样的国际体系中，国家虽未完全衰亡，各国间仍可以共同同意的方式制定国际条约及国际习惯，但是，国际间将出现拥有立法权的全球性超国家组织，犹如国内社会，国际社会也会朝着“有政府状态”的方向演进。在国际经济领域，随着各国经济的相互依赖关系日趋加强，需要成立“半联邦”性质的国际经济组织对全球经济问题进行超国家的治理。在此类“半联邦”性质的国际经济组织中，应包括“超国家立法机构”，由它负责制定相应的国际经济法律规则。既然在区域层面上欧盟已有建立“超国家组织”的成功经验，那么这种模式将来也应该能够在全球范围内推行。(12)

无疑，在现行的国际关系中，任何主张建立凌驾于各国主权之上的全球性超国家组织的设想，都带有强烈的乌托邦色彩，其原因在于：第一，在经济全球化时代，各国、各阶层之间的经济利益冲突有愈演愈烈之势，试图借助一种独立的力量——全球性超国家经济组织来平衡这样的经济利益冲突，凭添的无非是一条新的死胡同；第二，全球性超国家经济组织高高在上，远离所要解决的各种全球经济问题，几乎难以找到有效的制度以保证其民主性和合法性；第三，在组建全球性超国家经济组织的过程中，有可能在国际间生产出一个变异的“利维坦”。即便按照西方的公共选择理论，由全球性超国家经济组织创制国际经济法律制度这一全球公共物品，必然会导致信息缺失、无效率以及寻租等国际政治市场失灵情形的出现。正因如此，迄今为止，在各国哪怕是在西方国家，有关经济全球化催生全球性超国家经济组织的论调，始终是曲高和寡。(13)

（二）分权式的国际立法模式

另一些西方学者则主张，将来的国际体系应以分权化为特征。随着经济全球化进程的推进，政府间组织、跨国非政府组织、跨国公司等各类非国家行为体广泛兴起，形成了由多中心的权力网络构成的全球秩序。

“新中世纪主义”是一种典型的有关分权化的“后国际体系观”。1648年以民族国家为中心的“威斯特伐利亚体系”的出现，结束了欧洲的中世纪时代。然而，自20世纪末以降，在经济全球化力量的不断推动下，历史发展可能会呈现出螺旋式上升的趋势，即“回到未来”——进入所谓的新中世纪时代。(14) 这是一种“权威重叠”的国际体系，国家不再大权独揽，其让出的权力失散于各种政府间组织（如联合国）、超国家组织（如欧盟）、跨国非政府组织（如绿色和平组织）、跨国宗教组织（如罗马教皇）及跨国公司等。犹如欧洲中世纪之时，权威既来自教皇、主教、教会等，也来自皇帝、国王、贵族、行会等。

20世纪70年代后期，英国著名国际关系理论学者布尔提出，国际秩序已经出现了新中世纪主义的某些趋势，但还没有足够的证据说明新中世纪时代已经来临。(15) 此后，新中世纪主义理论一度沉寂，直至冷战结束和经济全球化趋势的日益显现，该理论又开始在西方国家复兴。晚近倡导新中世纪主义范式的学者认为，在经济全球化时代，存在着民族国家体系和跨国市场经济相竞争的二元普世主义，就像中世纪宗教普世主义和世俗普世主义的对立一样。在国家与市场的角力中，并不意味着国家的落败和消亡，因为人类社会需要国家发挥组织化的政治功能，更为重要的是，国家的身份在全球文化的进程中，将不断地得到建构和复制，从而显现出长久的生命力。然而，在全球化冲击和市场力量的挤压下，主权国家在国际体系中的至尊地位将不复存在，各类非国家行为体将参与权力的分享（权威的重叠）。(16)

按照新中世纪主义理论，在“权威重叠”形成过程中，国家对国际立法权的垄断地位也将终结，其他各类非国家行为体开展的“造法”运动方兴未艾，它们不但通过敦促和提供支持等方式间接参与国家间制定“国际公法”的过程，而且还在传统的“国际公法”之外广泛创制其他各种跨国法律规则，包括由政府间组织、跨国非政府组织乃至跨国公司制定的各种“国际软法”等，从而形成多元化的国际立法模式。(17) 倘若如此，在将来，各类非国家行为体将与国家并驾齐驱，共同行使国际经济立法权，国际经济法律规则的供给力度将不断加大。

无可否认，新中世纪主义理论确能在一定程度上反映经济全球化时代国际社会“权威重叠和忠诚交叉”的现实。然而，现行的以民族国家为中心的“威斯特伐利亚体系”本身是为了结束黑暗的中世纪时代而生，问题是在推倒该体系之后，谁能保证随之而来的新中世纪时代必定是“回到未来”，而不是“退回过去”——重新进入类似于中世纪那样的混乱状态？首先，新中世纪主义给出的可能是一种杂乱无章的分权体制，一旦这种体制陷入冲突和混乱，国际社会应有的秩序和安全将如何保证？其次，在现行的西方代议民主制下，各国政府要对选民负责，而在分权后的新中世纪时代，又何以建立各类非国家行为体对各国民众的责任机制？再次，在新中世纪时代，对于大权在握的各类非国家行为体，就其创制跨国法律规则等行动，公民只能在最低限度上加以控制，难有表示同意或不同意的权力。(18) 由此可见，在新中世纪主义理论憧憬的国家权威丧失和个人忠诚模糊之后的时代，人类社会必定会陷入难以克服的、诸如秩序和安全、负责制和合法性等方面的危机。

四、经济全球化趋势与国际经济立法模式的扩张

全球化时代对国际经济法律规则的需求，给传统的“国家间经济立法”模式带来了强烈的挑战。为了应对这一挑战，仅仅对该传统的国际经济立法模式本身进行技术上的改良，无疑是不够的。如以集权化或分权化的国际经济立法模式取而代之，则显然失之激进。经济全球化时代对国际经济法律规则的需求呼唤着一种新的国际经济立法模式——“跨国经济立法”模式的诞生。这种新的国际经济立法模式是一种“中心—外围”立法模式，即仍应坚持以“国家间经济立法”为中心，并继续对各国共同同意这一传统国际经济立法基础进行适当的软化处理。但是，与此同时，应进一步就国际经济立法作出分权安排，将部分立法权让渡给各种非国家行为体，由它们来制订相应的国际经济“软法”。在“跨国经济立法”模式下，“法出多门”的结果使得国际经济领域法律制度的供应将趋于丰裕。

“跨国经济立法”模式可援引“全球治理”理论作为自己的理论基础。伴随着冷战的结束和全球化进程的加速，潜伏多年的经济、安全、政治、生态和文化等全球危机渐次显露，仅仅依靠民族国家“自上而下”的单向度“统治”方式已无法应对日趋严重的全球问题。在此背景下，全球治理理论便应运而生，并在当代国际关系理论各流派中大有渐成显学之势。

一方面，全球治理理论强调治理主体的多元化和治理方式的多样性。“跨国经济立法”模式中的分权立法这一特点，就得到了全球治理理论的普遍支持。

首先，从全球治理主体的多元化来看，对于全球问题的解决，民族国家已日益显现出独力难举之势。全球治理理论在肯定国家仍作为一种治理工具的同时，更加强调在不同层次上相互联结在一起的各类非国家行为体在治理中所发挥的作用。具体而言，在经济全球化时代，国家不可能成为全能的行为体，独揽国际经济立法权。民族国家的权力必将向上、向下或横向分流给各种非国家行为体。就跨国经济立法而言，民族国家的立法权向上主要是向政府间组织，向下主要是向政府下属经济管理职能部门，(19) 横向主要是向跨国公司和非政府组织扩散。由此，允许非国家行为体加入跨国经济立法主体的行列，可以充分利用它们的信息、人才等资源，并发挥其高效、制度创新等优势，从而形成“多元的立法程序”。(20)

其次，从全球治理的方式来看，面对错综复杂的全球经济问题，全球治理理论强调“各种路径的综合”，主张各类非国家行为体应通过协调等手段，在营造共识的基础上对全球经济事务实行调节性的管理，从而打破由国家及政府间组织以强制力进行“统治”的单一局面，其中显然包含了对非国家行为体制定国际经济“软法”的倚重。国际经济“软法”虽主要依靠各国的自愿遵行，不像作为“硬法”的国际经济条约那样，可以对违反者进行报复和诉诸司法或仲裁机构，但决不能由此否认国际经济“软法”的法律性质。在经济全球化时代，违反国际经济“软法”者，可能面临着无法进入别国市场的风险，并可能会在全球范围内遭到国家和其他非国家行为体的共同谴责。这种“群起的羞辱”将使违法者声誉扫地，并极大地损害其经济或商业利益，(21) 对违法者的制裁效果有时甚至超过司法判决。

另一方面，温和的全球治理理论承认国家在全球治理机制中发挥着举足轻重的作用。国家之间制定的经济领域“国际公法”继续构成“跨国经济立法”模式核心这一特点，则可得到这种温和的全球治理理论的有力支持。

在各种全球治理理论中，激进的学说往往过分夸大非国家行为体在全球治理中的作用，主张全球化就是一个“去国家化”的过程，并将导致“民族国家的终结”。此类论调显有夸大其词之嫌疑，而温和的全球治理理论虽也强调应扩大非国家行为体参与全球事务治理的权力，但认为国家在治理机制中的中心地位不可能丧失。(22) 该派学者通常认为，国家不是经济全球化的消极牺牲品，而是助推器和建构者。在经济全球化时代，国家仍然构成本国资本开拓国际市场的强有力后盾。全球治理机制深嵌在国家权力结构和利益分配格局之中，国家不但赋予其它治理主体以形态，且为它们提供合法性，并确保其责任性。在权力多元的全球治理体系中，需要国家这一公共权力作为中心，通过这个中心控制多元群体和多种标准之间的积极冲突和消极冲突，实现不同治理机制的兼容性，以及使各个层次的治理力量被缝合成一个相对完整的体系。(23) 肯定经济全球化时代国家在全球治理机制中的中枢地位，可从国际关系理论上佐证国家之间制定的经济领域“国际公法”仍然是“跨国经济立法”的主导力量，同时也划清了该立法模式与新中世纪主义等激进的分权式立法模式的界线。在“跨国经济立法”模式中，非国家行为体的立法将趋于活跃，但仍然是非主流的，只能对国家之间制定的经济领域“国际公法”起到补充作用。首先，从立法的性质来看，非国家行为体制定的毕竟是国际经济“软法”。其次，从立法的权力来看，这些非国家行为体都存在着合法性和责任性欠缺的问题主要表现在以下四个方面。

其一，就政府间组织而言，各国人民赋予本国政府以权力，各国政府又授权于政府间组织。由此可见，政府间组织只不过是权力链上的新环节，然而，权力链过长会实质性地削弱公众权威。

其二，就政府下属的各经济管理职能部门而言，其组成的跨政府网络在制订国际经济“软法”的过程中，同样存在着责任性的问题。(24) 而且，相对于由国家通过正式途径共同制定的国际经济条约而言，产生于跨政府网络中的“软法”只是一种补充性的渊源。(25)

其三，就跨国非政府组织而言，其自诩为全球市民社会的代表，意在弥补市场失灵和政府失灵的情形。然而，这些跨国非政府组织究竟代表谁的意见，为何能够代表以及如何代表等诸如此类的问题，迄今未有满意的答案。与此同时，在对跨国非政府组织的问责方面，至今也未建立一套有效的责任规范机制来解决由谁享受其带来的利益并承受相应的代价，以及由谁对其行动负责等问题。

其四，就跨国商业组织而言，在全球市场上，它们权力的取得并非经过民主的程序，其虽谈不上非法，但也没有得到合法化，处于一种介于合法和非法之间的“跨合法”或“亚合法”的状态。(26) 在国家之间创制经济领域“国际公法”的过程中，虽然也在一定程度上存在民主性和合法性不足的问题，但非国家行为体在这方面的基础要比国家薄弱得多，这也决定了其制定的国际经济“软法”不可能成为“跨国经济立法”模式的中坚力量。

五、尾论

在从传统的“国家间经济立法”模式向“跨国经济立法”模式的转化过程中，发展中国家不可能选择回避，否则就有被边缘化的威胁，而当发展中国家参与其中时，却将面临着严峻的挑战。

从国家间制定经济领域“国际公法”以及对“各国共同同意”之立法基础进行技术性软化处理这方面来看，“硬实力”的大小将起决定性的作用。无疑，任何一个发展中国家选择孤军作战，均无法与实力强大的发达国家相抗衡，只有发挥集体的力量，方有可能切实维护自己的利益。例如，在采用“共识”方式谈判国际经济条约的情形下，发达国家经常占有优势，但只要发展中国家团结一致，就能弥补各自谈判能力的不足。(27) 但因发展中国家数量多，为了克服“集体行动的困境”，发展中国家中的大国更应有所作为，积极协调发展中国家集团的内部利益，努力做到一致对外。目前，发展中大国联合自强的趋势已引起国际社会的强烈关注。例如，在WTO的坎昆会议上，中国、印度、巴西、印度尼西亚、马来西亚等国在协调和代表发展中国家的谈判立场方面就发挥了重大的作用。

从各种非国家行为体制定国际经济“软法”这方面来看，各国“软实力”的作用则不可低估。制定国际经济“软法”实际上往往就是认同具有“管理比较优势”国家实践的过程。鉴此，像中国这样经济改革和发展取得成功的发展中国家，应致力于发挥其发展模式的国际影响力与感召力，推出自己的“最佳实践”，供其他发展中国家借鉴，进而使之融入有关的国际经济“软法”。例如，近来，国际主流媒体、国内外专家学者以及各国政要开始讨论“北京共识”和“中国模式”的问题，有的甚至提出，西方国家鼓噪激进自由化的“华盛顿共识”在第三世界的试验已告失败，应以建立在中国成功改革经验基础之上的“北京共识”取而代之。(28)

注释：

① A. Hasenclever， P. Mayer & V. Rittberger， Theories of International Regimes， Cambridge University Press， 1997，p.54.

② ［美］凯利·科格莱昂斯：《全球化与国际制度的设计》，载［美］约瑟夫·S·奈、约翰·D·唐纳胡主编：《全球化世界的治理》，王勇等译，世界知识出版社2003年版，第248—262页。

③ A. Pellet， The Normative Dilemma: Will and Consent in International Law- Making. Australian Yearbook of International Law，Vol.12，1988—1989， pp. 23—24.

④ ［英］劳特派特修订：《奥本海国际法·上卷》（第1分册），王铁崖、陈体强译，商务出版社1971年版，第12—18页。

⑤ Anne- Marie Slaughter， Liberal International Relations Theory and International Economic Law， American University Journal of International Law & Policy， Vol. 10， 1995， pp. 717—743.

⑥ ［美］路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第401页。

⑦ C. Lim & O. Elias， The Role of Treaties in the Contemporary International Legal Order， Nordic Journal of International Law， Vol. 66，1997，p.2.

⑧ R. H. Steinberg， In the Shadow of Law or Power? Consensus- Based Bargaining and Outcomes in the GATT/WTO， International Organization， Vol. 56， 2002，pp. 339—374.

⑨ K. W. Abbott & D. Snidal， Pathways to International Cooperation， in E. Benvenisti & M. Hirsh (ed.)， The Impact of International Law on International Cooperation: Theoretical Perspectives， Cambridge University Press， 2004， pp. 50—84.

⑩ K. W. Abbott， Modern International Relations Theory: A Prospectus for International Lawyers， Yale Journal of International Law， Vol. 14，1989， pp. 387—388.

(11) A. Boyle， Some Reflection on the Relationship of Treaties and Soft Law， in V. Gowlland- Debbas (ed.)， Multilateral Treaty- Making， Martinus Nijhoff Publishers， 2000，pp.25—31.

(12) A. Tita， Globalization: A New Political and Economic Space Requiring Supranational Governance， Journal of World Trade， Vol. 32， 1998， pp. 47—55.

(13) F. Weiss， E. Denters & P. D. Waart (ed.)， International Economic Law with a Human Face， Kluwer Law International， 1998， pp.61—62.

(14) S. J. Kobrin， Back to the Future: Neomedievalism and the Postmodern Digital World Economy， Journal of International Affairs， Vol. 51，1998， pp.361—386.

(15) ［英］赫德利·布尔：《无政府社会：世界政治秩序研究》，张小明译，世界知识出版社2003年版，第212—223页。

(16) J. T. Mathews， Power Shift， Foreign Affairs， Vol. 76， January/February， 1997， pp. 64—66; J. Friedrichs， The Meaning of New Medievalism， European Journal of International Relations， Vol. 7， 2001，pp. 475—502.

(17) A. C. Arend， Legal Rules and International Society， Oxford University Press， 1999， pp. 171—185.

(18) ［英］戴维·赫尔德：《民主与全球秩序：从现代国家到世界主义治理》，胡伟等译，上海人民出版社2003年版，第144—147页。

(19) 在全球化时代，面对纷繁复杂的跨国经济问题，民族国家仍继续作为一元化的单位，由国家元首、政府首脑或外交部门代表，并多在正式的政府间经济组织的主持下，通过正规的缔约程序制定国际经济条约。然而，除此之外，民族国家也开始适应治理主体多样化的要求，将部分权力“分解”给下属的政府各经济管理职能部门，由它们“多头对外”，与外国相对应的职能部门开展合作，包括成立非正式的国际组织作为协调机构，灵活、有效地处理相应的国际经济法律事务，并制订有关国际经济“软法”，从而形成所谓的“跨政府网络”。例如，在跨国银行监管领域，主要由各国央行官员参与的巴塞尔委员会制订的《巴塞尔协议》，就被视为此类网络组成部分的一个范例。参见Anne－Marie Slaughter， Governing the Global Economy through Government Networks， in M. Byers (ed.)， The Role of Law in International Politics， Oxford University Press， 2000， pp.177—205。

(20) G. Teubner， Global Law without a State， Dartmouth， 1997， pp.3—28.

(21) S. R. Ratner， International Law: The Trails of Global Norms， Foreign Policy， Spring 98， Issue 110， pp. 69—71.

(22) ［美］约瑟夫·S·奈、约翰·D·唐纳胡主编：《全球化世界的治理》，王勇等译，世界知识出版社2003年版，第11页。

(23) ［美］D. 赫尔德等：《国将不国：西方著名学者论全球化与国家主权》，朱艳辉等译，江西人民出版社2004年版，第207—210页。

(24) Anne- Marie Slaughter， The Accountability of Government Networks， Indiana Journal of Global Legal Studies， Vol.8，2001，pp.347—367.

(25) K. Raustiala， The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and Future of International Law， Virginia Journal of International Law Association， Vol.43，2002，pp.70—92.

(26) ［德］乌尔里希·贝克：《全球化时代的权力与反权力》，蒋仁祥、胡颐译，广西师范大学出版社2004年版，第54—75页。

(27) B. M. Hoekman & M. M. Kostecki， The Political Economy of the World Trading System: The WTO and Beyond， 2[nd] Ed.， Oxford University Press，2001，p.57.例如，在2003年9月举行的WTO坎昆会议上，发展中国家和最不发达国家组成了各种集团（如20国集团和90国集团等），首次以集体力量抗衡发达国家集团，使得发达国家无法在“共识”的谈判方式下取得对自己单方面有利的结果。

(28) 杨桃源：《提升中国软实力——解读中央政治局第十三次集体学习》，载《瞭望》2004年第23期。