我国内地与澳门地区赦免制度之比较

何伟龙 2010-11-28

【摘要】赦免立法的粗陋是导致内地赦免制度尴尬处境的关键所在。内地与澳门的赦免制度各有千秋，实有相互取长补短之必要。结合内地与澳门赦免制度的立法及相关实践，比较研究两地赦免在立法模式、赦免权性质和行使模式、赦免的种类和效力、赦免程序等方面的差异，有助于推动内地赦免制度的不断完善。本文正是在比较的同时就如何完善内地现代赦免制度提出若干建议。

【关键词】立法模式；赦免权；种类；效力；程序

【正文】

赦免又称恩赦，是指国家免除或减轻犯罪之人罪责或刑罚的制度。[1]理论上，赦免一般认为包括大赦、特赦、免除刑的执行、赦免性减刑和复权。现代意义上的赦免通常是由国家最高权力机关或最高行政机关以命令的形式实施的，赦免的结果必然是追诉权或行刑权的消灭。因此，对犯罪人实行赦免，不论其具体内容如何，都是对犯罪人的一种宽大。当代中国在“一国两制”的政治体制下，赦免制度呈现出形式多样化的发展道路，两岸四地的不同法律背景导致了各自的赦免制度存在诸多差异。目前，内地并没有对赦免制度本身作一个专门的规定，赦免制度发展比较尴尬。而同样没有专门赦免法的大陆法系的澳门地区，其赦免制度在理论上和立法上比较成熟，并在实践中得到较多适用。鉴于此，本文将内地赦免制度与澳门地区赦免制度进行比较研究，期望能得到一些有益的借鉴。

一、内地与澳门赦免制度现状及简要评析

（一）内地赦免制度现状及简要评析

我国内地法律中关于赦免制度的规定较少。1954年宪法中规定有大赦、特赦制度，其第27条第12项规定，全国人民代表大会行使大赦职权。第31条第15项规定，全国人民代表大会常务委员会行使决定特赦职权。同时该法第40条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，发布大赦令和特赦令。此后的1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法中均没有明确规定大赦制度。

在内地现行法律制度中，有关赦免制度的内容散见于宪法典、刑法典和刑事诉讼法典之中。累计起来，所有关于赦免制度的条文仅包括以下内容：现行宪法第67条规定全国人民代表大会常务委员会行使决定特赦的职权。第80条规定中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，发布特赦令。据此可知，内地赦免决定权归属于全国人大及其常委会，国家主席行使赦免发布权。现行刑法和刑事诉讼法仅在累犯构成要件中和不起诉制度中涉及到赦免。如刑法第65条规定对判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免之后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。第66条规定危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。由此可知，在内地刑法中赦免效力只及于犯罪人之刑罚，而不及于犯罪人之罪，故而不影响累犯之成立。但同时刑事诉讼法第15条规定有以下情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……（三）经特赦令免除刑罚的；……从该条规定来看，这里的特赦“并非传统意义上仅免刑而不免责之普通特赦”[2]，即它具有免除罪责甚至消灭追诉权、裁量权的效用。综观内地赦免立法，笔者认为，一方面，根据上位法优于下位法原则，刑法和刑事诉讼法所讲的赦免应当是宪法规定的特赦。[①]另一方面，在某些情况下特赦包含大赦的性质和功能。

实践中，在1959年至1975年期间，我国内地先后实施了七次特赦。[②]这七次特赦呈现出一些特点：第一，从特赦的对象和范围看，除第一次包括反革命和普通刑事罪犯外，主要是战犯，并且是确实改恶从善的战犯。每次特赦都是以某一种或某几种罪犯为对象，并在全国范围内实施。这七次特赦并没有注明被赦者的姓名，只要求被赦者“经过一定时期的改造，确实改恶从善”。因此，我国的特赦“同时具有一些国家的大赦和特赦的某一些特点”。[3]第二，从特赦的效力看，根据犯罪分子的罪行轻重和悔改表现区别对待，或者免除其刑罚尚未执行的部分，予以释放，或者减轻其原判刑罚，而不是免除其全部的刑罚。这里的“减轻其原判刑罚”是否属于赦免性减刑，学者们存在争论。否定论者中，有的学者认为赦免性减刑在本质上作为一种赦免制度，它的实施并不以犯罪人本人的真诚悔过为适用的前提条件。“由于此种赦免性减刑具备前提性条件，对于犯罪人要求实际的刑期条件和悔改表现，因而已经向着普通减刑的方向转变，只是属于形式上的赦免性减刑，笔者认为，在实质上理解为普通减刑更为可取。”[4]肯定论者中有学者认为赦免性减刑包括一般减刑和特别减刑，减刑在内容上与大赦和特赦有一定交叉，或者说大赦包含了减刑中的一般减刑，而特赦包含了减刑中的特别减刑。我国赦免制度中虽没有独立的减刑制度，但从已实施的七次特赦的具体内容来看，实际上包含了赦免减刑的内容。[5]还有学者认为我国的特赦大多与减刑同时实行，由于减刑是在特赦令中规定，并且是按特赦程序办理的，所以，属于前述赦免减刑中的特别减刑范畴。[6]笔者赞同肯定论。第三，从特赦程序看，这七次特赦都是根据党中央或国务院的建议，由全国人大常委会根据宪法赋予的权力审议决定，由国家主席发布特赦令（最后一次特赦因未设国家主席而直接由全国人大常委会直接发布），并授权最高人民法院或高级人民法院执行。第四，最后一次特赦比较特殊，释放全部在押战犯并给予他们公民权。这里的“给予公民权”是否属于赦免性复权，学者们有不同看法。否定论者认为，我国根本不存在复权这种赦免形式。[7]肯定论者认为我们在对这些战争罪犯和反革命罪犯特赦释放时，都“予以公民权”，也即恢复了他们的政治权利，这就是“赦免复权”，只不过它是与特赦一起实施而不是单独实行复权。[③]广义的复权包括刑法上的复权和赦免复权，前者是作为独立的刑罚消灭制度出现的，是一种司法奖励机制，旨在刺激犯罪人积极自我改造，并同时严密刑法典的逻辑构造；后者则是作为赦免制度的一种具体类型出现的，它并不必然以犯罪人的自我悔过程度为适用的前提条件，也不需要司法机关的裁决来决定，而是由赦免令加以实施。笔者认为此次赦免恢复了战犯的政治权利，系赦免性复权，只不过它不是单独实施的，而是与特赦一同实施的。综观内地赦免实践，这七次赦免活动的内容超出了国际通行的特赦制度的范畴，因此可以说国际通行的特赦制度在我国内地已经发生了变异，它已不再是单纯的特赦制度，而是集大赦、特赦、赦免性减刑和复权为一体的赦免制度。

（二）澳门赦免制度现状及简要评析

在1999年12月20 日前，根据澳门宪法性文件《澳门组织章程》及相关规定，澳门总督代表共和国总统行使赦免权。澳门立法会有权对给予大赦及普遍性赦免的共和国主权机关所制定的法律是否适用于澳门地区，以意见书表明立场。据此可知，1999年12月20日前，澳门总督行使赦免权，但对于大赦和普遍性赦免，立法会有权表达意见。另据1992年8月18日《澳门司法官、检察院及司法委员会通则》规定，总督有权在本地区为被害人，且追诉取决于报案或自诉之犯罪之有关诉讼内，许可检察院作出赦免。也就是说，总督可以许可检察院一定范围内的赦免权。

在1999年12月20 日之后，澳门有关赦免制度的规定基本上集中在1993年3月31日八届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称“基本法”）和1996年1月1日生效的澳门刑法典之中。基本法第50条第17项规定，澳门特别行政区行政长官行使“依法赦免或减轻刑事罪犯的刑罚”之职权。由此可见，如今澳门地区赦免权属于特别行政区行政长官。在澳门刑法典中，赦免制度规定在“刑事责任之消灭”这一编之中。澳门刑法典第119条规定，刑事责任因大赦、普遍性赦免及特赦而消灭。可知，澳门法律中赦免包括大赦、普遍性赦免和特赦三种。澳门刑法典第120条分别对大赦、普遍性赦免和特赦的效力作出了规定。该条第2款规定，大赦使刑事程序消灭；如属已判决之情况，大赦使刑罚及其效力终止执行，亦使保安处分终止执行。据此规定，在判决确定之前，大赦使刑事追诉程序归于消灭；在判决确定之后，大赦则仅赦免其刑罚或保安处分的执行，即此时的大赦只赦刑而不赦罪。另据第69条第4款规定，大赦不妨碍累犯之成立。由此可见，在判决确定之后，澳门大赦效力及于刑而不及于罪。[④]澳门刑法典第120条第3款规定，普遍性赦免使全部或部分刑罚消灭。根据该规定，普遍性赦免是指对某一时期内犯有一定罪行的不特定多数的犯罪人，免除其全部或部分刑罚之执行。同样，普遍性赦免也不妨碍累犯的成立。[⑤]在澳门刑法典中，大赦与普遍性赦免十分相似，都适用于不特定的犯罪人，都免除部分或全部刑罚之执行，但不免罪，都不妨碍累犯的成立等等，但二者之间的区别仍是明显的。首先，二者适用对象不尽相同。大赦适用于尚未被定罪判刑和已被定罪判刑的犯罪人，普遍性赦免则仅适用于已被定罪判刑的犯罪人。而且，大赦针对的是不特定罪行之人，普遍性赦免则针对特定罪行之人。其次，二者效力范围也不同。大赦之效力及于刑罚和保安处分，普遍性赦免则仅及于刑罚之执行，这一点区别与二者适用对象息息相关。该条第4款规定，特赦使全部或部分刑罚消灭，或使刑罚由法律规定之另一对行为人较有利之刑罚代替。即特赦也和普遍性赦免一样，可以包括免除部分或全部刑罚，但是特赦还可以用另一种对行为人较为有利的刑罚来代替原判之刑罚，而且，普遍性赦免的对象是不特定的，具有普遍性，而特赦的对象是特定的，仅包括个别的犯罪人。

二、两地赦免制度之比较与借鉴

澳门赦免制度深受葡萄牙赦免制度的影响，其大陆法系色彩相当鲜明，赦免制度的发展已成体系，而内地赦免制度的建构则显粗糙和落后。对两地赦免制度深入比较研究，对于完善我国内地赦免制度无疑具有重要意义。

（一）关于赦免的立法模式

当前世界各国、各地区关于赦免制度的立法，至少存在三种模式：一是单一地由宪法作出规定，二是由宪法和其他部门法共同作出规定，三是制定单独的赦免法，与宪法共同组成赦免制度。

内地和澳门虽然都没有专门的赦免法，都在基本法或宪法和其他部门法中有相关规定，但两地的立法模式仍旧不同。内地七次赦免实践的直接依据是宪法，宪法仅规定赦免权的归属。刑法和刑事诉讼法分别在累犯构成要件和不起诉制度中涉及赦免制度，但只涉及到赦免的部分法律后果，并没有特别规定。相比较而言，澳门地区的赦免制度则由基本法与澳门刑法典共同规定，其中基本法对赦免及赦免权的归属作出原则性规定，澳门刑法典则是具体规定赦免之种类及其具体效力范围（比如刑事责任、诉讼程序等方面），澳门刑法典对赦免的相关规定在实质上构成赦免制度不可或缺的内容。

对于相对完善得多的澳门赦免立法模式，有学者提出“赦免制度应当在我国刑法和刑事诉讼法中形成体系化的规定”[8]。这实质上是主张借鉴澳门赦免制度的立法模式。笔者认为，结合我国内地赦免立法与实践，若采取此种模式，则必须对我国宪法、刑法和刑事诉讼法同时进行修改，且不说工程之浩大，单是修宪之复杂与困难就是一个十分棘手的问题。还有学者认为“有必要对赦免的适用范围、效力、赦免程序的界定，制定单行的赦免法典” [9]。可以说，制定单独的赦免法，从长远角度来说，这是一个必然的趋势。但赦免和废除死刑一样，理论界各持己见，无法统一观点，实践中民意之干扰，立即制定赦免法的时机并不成熟。因此，建议目前暂时采用宪法解释的方法，结合七次赦免实践和相关法律规定，将我国内地宪法规定的“特赦”的内涵予以明确化、法定化，待日后时机成熟时再逐步使之法典化。

（二）关于赦免权的性质和行使模式

赦免权，是指由宪法或法律进行规范的，通过一定主体以政令或者法案的方式颁布的免除或者减轻犯罪人罪刑的一种权力。关于赦免权性质的认定，理论界存在立法权属性说、司法权属性说、行政权属性说和混合属性说四种观点。[10]通说认为，现代国家权力一般划分为立法权、司法权和行政权三种类型。笔者认为，将现代赦免权归属于国家权力中的哪一种类型，不能一概而论，必须根据各国或各地区赦免权的归属来认定。在内地，赦免决定权由全国人大常委会行使，作为国家元首的国家主席仅拥有象征意义的赦免发布权。澳门地区在1999年12月20日前由总督和立法会共同行使，回归之后则由行政长官行使赦免决定权，并通过行政命令予以发布，其赦免决定权和发布权均归属于行政长官。因此，在性质上内地赦免权应为立法权，澳门赦免权应为行政权。有学者认为“只有全面地把握赦免之功能，才能准确揭示其属性。基于赦免所具有的纠正司法错误之功能，可以把赦免权归诸司法权；基于赦免具有排除法条适用、救济法律之穷的功能，可将其视为立法权；基于赦免所具有的免除刑罚、鼓励犯人改过迁善之功能，则可将其归于行政权。”[11]在此必须先弄清功能与作用的区别。功能是事物内部固有的效能，它是由事物内部要素结构所决定的，是一种内在于事物内部相对稳定独立的机制，而作用则是事物与外部环境发生关系时所产生的外部效应。一般来说，功能是作用产生的内部根据和前提基础。分权是民主宪政不可缺少的制度性设计，是制约权力滥用的手段之一。国家司法机关对某一犯罪行为定罪判刑，赦免制度则是对司法机关行使司法权的一种限制（这种限制既可以由司法机关内部自我约束，也可以通过立法机关或行政机关行使赦免权来达到约束司法机关的目的）。也就是说限制司法权的行使是赦免权的功能，是赦免权内在的本质的属性。该论者混淆了功能与作用的区别，其所说的纠正司法错误、救济法律之穷、鼓励犯人改过迁善等均应为赦免的作用，而非功能。赦免的功能并不因外部环境的变化而改变，但从赦免的功能是无法看出赦免权之性质的，故而笔者认为根据赦免权的行使主体来认定赦免权性质较为妥当。

在赦免权的行使模式上，两地设置并不相同。内地将赦免决定权与赦免令发布权相分离，前者由全国人大常委会行使，后者由国家主席行使；澳门回归前由总督和立法会共同行使，回归后基于历史、现实情况的考量统一由行政长官行使。和澳门地区一样，世界上很多国家的赦免权都归属于国家元首或政府首脑，内地是否有必要与其他国家或地区保持一致呢？笔者认为没有必要。在当前内地立法不明确、特赦效力复杂的情况下，由立法机关在赦免实践中运用如此多元化效力的特赦更能把握其本身的立法意图，符合谨慎赦免的精神。另一方面，由全国人大常委会这一立法机关行使赦免决定权有助于提高赦免的灵活性，在当前内地赦免立法粗陋的情况下全国人大常委会可以根据具体个案情状的需要因情施赦，灵活解决社会政治、经济、外交等诸方面所面临的问题，同时有助于弥补立法之漏洞。总而言之，相比较澳门地区赦免制度而言，内地赦免制度呈现出更大的灵活性与谨慎性的统一之特点。

（三）关于赦免的种类和效力

由上所述，在实践中内地特赦是一种集大赦、特赦、赦免性减刑和复权为一体的赦免制度，然而在立法上并没有对大赦、赦免性减刑和复权等具体赦免形式及其效力作出明确的规定，这就造成立法与实践相脱离的问题。前述学者以“具有中国特色的较为特殊的特赦制度”来概括内地目前赦免制度，从另一个角度讲，也是一种不严密的表述，因为许多国家关于赦免制度的内容都不尽相同，是否都要据此称之为“具有**国家特色的较为特殊的赦免制度”呢？如此笼统粗略的规定，在当前不稳定的社会形势下实施赦免，容易给民众造成恣意赦免的印象，进而不利于赦免实践的顺利开展。相比较而言，澳门地区关于赦免的种类及其效力的规定明显完备得多。大赦、普遍性赦免和特赦及其效力范围都具有独立法定制度的地位，纵然其大赦、普遍性赦免和特赦的效力与国际通行做法并不完全一致，但由于有基本法和刑法典的规定而显得明确且富有特色。因此笔者认为，可以借鉴澳门地区赦免制度，对内地赦免制度从以下几个方面予以完善：

第一，关于赦免的种类。从内地历次赦免实践来看，特赦的效力都是消除已经被判决的犯罪人承担的部分刑罚，但是这并不表明内地特赦的效力仅仅限于此。因此，在制定专门赦免法还不成熟的情况下，可以考虑以宪法修正案或立法解释的方式将大赦、特赦、赦免性减刑和复权从原有的特赦中剥离出来，对各种赦免形式的范围、效力、程序、法律后果等作出详细规定，使之成为独立的法定制度。这样做既可以适应客观形势变化和社会发展的需要，同时也符合宪法第62条第15项“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”之规定。有论者认为在现有的宪法制度框架内，将特赦解释成有大赦存在的空间，与现行宪法对赦免制度的设计意图严重背离。该论者还认为没有必要将中国赦免类型增设为包括大赦、特赦、减刑、复权在内的多元化类型，因为特赦本身就能承担减刑、复权的功能。[12]笔者认为，这种观点有失偏颇。首先，大赦制度作为一种有效的刑事政策，在调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律之不足、救济法治之穷等方面具有其积极的一面，将其纳入赦免制度之中符合其设计意图，而且我国内地刑事诉讼法第15条也确认了大赦的存在。其次，作为赦免的具体形式，大赦、特赦、赦免性减刑和复权地位平等，将其从特赦中独立出来符合赦免制度法定化的要求。如果仍旧以“特赦”之名行大赦、特赦、赦免性减刑和复权之实，则容易导致赦免效力上的混乱。第二，关于赦免的效力。内地与澳门赦免之效力都不影响累犯的成立，但是内地赦免的效力还可以导致罪责之消灭，比如内地刑事诉讼法第15条规定经特赦令免除处罚，已经追究的应当宣告无罪，因此内地赦免的效力范围明显大于澳门大赦的效力。除此之外，两地赦免效力还存在诸多差异：首先，澳门大赦与内地赦免均能使刑事程序终止，但是澳门大赦的效力还可以导致保安处分的不再执行。如前所述，笔者认为，赦免的适用是以犯罪的存在为前提条件的，没有犯罪就不存在赦免问题。保安处分是针对犯罪人或有犯罪危险倾向的人所采用的社会防范措施，对于保安处分能否赦免，不能一概而论。只有在构成犯罪的情况下，赦免的效力才能及于保安处分，反之，对于有犯罪危险倾向的人则不适用赦免。其次，内地赦免实践中，针对的对象不仅仅包括战犯，还包括反革命罪犯和普通刑事犯，但毫无例外的是这些赦免的对象都是经过一定刑期的关押。与内地特赦不同的是，澳门特赦不仅包括免除部分刑罚，还可以免除全部刑罚，而且也可以用另一种对行为人较为有利的刑罚来代替原判刑罚。笔者认为，其一，采用另一种对行为人较为有利的刑罚来代替原判刑罚的方式较传统特赦制度灵活，更易操作，值得内地借鉴。该种方式可以缓和被害人及其近亲属与普通民众的情绪，从而达到赦免之意图。其二，澳门地区作为特殊大赦的普遍性赦免，笔者认为与国际通行的特赦大同小异，可以为特赦所包容。再次，相对于澳门立法而言，内地可以根据具体赦免实践，在立法上确认赦免性减刑和复权制度的存在以完善赦免制度。必要时赦免性减刑可以附加具有实质内容的服刑条件或悔改表现等前提性条件。而复权的具体内容，则可以根据我国内地刑法第54条所规定的剥夺政治权利的具体权利来规定。最后，澳门对各种赦免形式的效力都作出了明确规定，这一方面为赦免实践提供了法律依据，另一方面也确保赦免权在法律框架内行使，避免滥赦的后果。这种对各种形式的赦免效力一一作出规定的做法应当为内地赦免立法所采纳。

（四）关于赦免的程序

关于赦免程序，根据赦免种类的不同，通常实行三种程序机制。一是大赦的启动采取自上而下的模式，由拥有大赦权的主体主动发起。二是特赦的启动采取自下而上的模式，由犯罪人本人及其近亲属或有关司法机关提请。至于赦免的其他形式，一般都是根据具体情况参照大赦和特赦的程序实行。三是采取自下而上和自上而下并行的模式，比如台湾赦免法的规定。

澳门赦免程序基本上都是沿袭1999年12月20日前葡萄牙统治期间的赦免规定，采取的是自上而下的模式，比如辛潘赦免案。回归后澳门基本法第58条规定，行政长官在作出重要决策、向立法会提起法案、制定行政法规和解散立法会前，须征询行政会的意见，但人事任免、纪律制裁和紧急情况下采取的措施除外。据此，澳门特别行政区行政会作为协助行政长官决策的机关，行政长官在作出赦免决定前须征询行政会的意见。第76条规定澳门特别行政区立法会议员有权依照法定程序对政府的工作提出质询。上述两条规定是澳门赦免监督制度的法律依据。内地在赦免程序上存在立法缺失，但七次赦免实践也形成了一套惯例，这套惯例采取的也是自上而下的模式。同样采取自上而下的模式，但在实践中的处境却迥异，这要归结于自规定有赦免以来内地赦免程序规定过于原则和概括，几近无法可依。因此，笔者建议将历次特赦实践所形成的惯例通过立法的形式予以确认，为日后赦免制度的运用提供程序上的法律依据。同时，建议借鉴澳门赦免监督制度，建立赦免监督机制，要求全国人大常委会在实施赦免前后都应受到应有的制约。当然这种监督机制也包括对赦免的种类、效力和程序作出明确规定。

然而，对于内地赦免能否采取自下而上的模式，有学者认为，由于我国幅员辽阔，如果采取“自下而上”的模式，一方面不仅会带来案件太多而无法操作，导致特赦制度的形同虚设，另一方面也会因为无法保证质量，反而带来更大的弊端。[13]对此观点，笔者不能苟同。首先，作为诉愿权，赦免申请权是公民的一项不可剥夺的权利。其次，“自下而上”的模式充分体现出程序的正义性，无论提出申请者是否获赦，都会信服决定的正当性。[14]再次，采取该种模式确实会增加案件，但并不必然会导致滥赦或无法操作的后果。笔者认为，这个问题可以借鉴死刑复核制度，由司法机关逐级上报，最终由全国人大常委会决定是否可以实施赦免，也可以限制申请赦免的主体和时间，比如可以规定由执行机关或审判机关对犯罪人的具体情况进行考察并决定是否提出赦免的申请。

三、结语

完善内地现行赦免制度，首先应当在现有的法律框架内，结合七次赦免实践，通过解释宪法的方法，由全国人大及其常委会对特赦的内涵进行界定，使之与内地赦免名副其实，为内地赦免提供宪法上的根据。其次，确认赦免决定权与赦免发布权分别由全国人大常委会和国家主席行使。再次，明确规定赦免包括大赦、特赦、赦免性减刑和复权四种形式，并对各种形式的赦免的效力一一作出界定。最后，在赦免程序上采取自上而下和自下而上相结合的模式。一是将历次赦免实践所形成的惯例法定化，使之成为法律。二是允许司法机关或其他机关和个人针对具体情况提出赦免申请。完善现行赦免制度，使原有的“特赦”含义明确化，既保留了我国内地赦免制度的特色，为充分发挥赦免制度的作用提供了切实可行的操作规范，也为承载现代化的理念提供了制度媒介。

【注释】

[①]我国内地现行刑法和刑事诉讼法关于赦免的规定中是否包含大赦制度，学者们各持己见，但无怪乎以下三种观点：最普遍的一种观点认为现行宪法和法律中取消了大赦，只规定特赦。比如有学者认为，就我国大陆来讲，1954年宪法中曾规定全国人民代表大会有权“决定大赦”，但实践中从未予以实行过，而且，1978年宪法和1982年宪法中，干脆取消了大赦制度。（谢望原主编：台、港、澳与大陆刑法比较研究[M]，中国人民公安大学出版社1998.380）还有学者认为，刑法以宪法为基础，其主要依据现有明确的条文而不可能是含糊不明确的兜底条款，同时刑法不能逾越宪法而作出规定。故基于此，我国刑法上所说的赦免，依据宪法，实际上仅指特赦，由全国人民代表大会常务委员会有权决定，由国家主席颁布实施。（闫凤娟、李莉：新中国赦免制度的发展状况及评析[J]，法制与社会2007（3）:465）第二种观点则持相反意见，认为没有明确规定并不意味着该制度已被取消。事实上，后三部宪法在具体列举全国人民代表大会的职权后，都明确规定有兜底条款，即“全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权”。虽不能肯定大赦即属于此处所谓“其他职权”范畴，但在缺乏必要宪法性解释的情况下，同样也不能得出否定性的结论。（阴建峰著：现代赦免制度论衡[M].北京：中国人民公安大学出版社2006.46）笔者认为，该兜底条款是为应对纷繁复杂的现实情况而赋予全国人大的职权。对于“其他职权”的含义必须也只能由全国人大根据现实情况作出规定。在全国人大没有作出解释的情况下，我们不能随意猜测或进行类推解释。也就是说，目前“其他职权”并不包括行使大赦之职权。至于第三种观点认为，我国的特赦虽然同时具有一些国家的大赦和特赦的某些特点，但又不同于多数国家的大赦或特赦，“是一种具有中国特色的较为特殊的特赦制度”。（马克昌主编：刑罚通论[M]，武汉：武汉大学出版社1999.705）笔者认为，该种观点本质上仍旧与第一种观点持相同态度，即都承认我国内地赦免制度仅指特赦。所谓的“具有中国特色的较为特殊的特赦制度”实际上是指国际通行的特赦制度在我国发生了变异，而这变异并不仅限于我国内地。

[②]这七次赦免活动分别是：（1）1959年9月17日，由中共中央建议，全国人大常委会会议决定，对确实改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事犯的特赦。（2）1960年11月19日，1961年12月16日，经国务院建议，全国人大常委会会议决定，对确实改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯的特赦。（3）1963年3月30日、1964年12月12日、1966年3月29日，经全国人大常委会会议的决定，对确实改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国和伪蒙疆自治政府的战争罪犯的特赦。（4）1975年3月17日，经全国人大常委会决定，对全部在押战争罪犯实行特赦释放，并予以公民权。

[③]高铭暄主编：刑法学原理（第3卷）[M].北京:中国人民大学出版社1994.687.持该种观点的学者还有：马克昌主编：刑罚通论[M]，武汉：武汉大学出版社1999.706；于志刚著：刑罚消灭制度研究[M].北京:法律出版社2002.526；阴建峰著：《现代赦免制度论衡》[M].北京：中国人民公安大学出版社2006.262

[④]这与有关的国际通行做法恰好相反，关于大赦的效力，各国普遍规定，大赦令一经颁布，受赦免者不仅其刑罚予以赦免，而且其犯罪行为在法律上也完全消灭，原判之罪不再视为前科或成立累犯的理由。（谢望原主编：台、港、澳与大陆刑法比较研究[M]，北京：中国人民公安大学出版社1998.380）

[⑤]这里的普遍性赦免与国际通行的大赦的区别主要在于：前者适用的对象是已经被定罪判刑的犯罪人，其效力仅及于使全部或部分刑罚消灭，而不涉及免罪；而后者适用的对象则不仅包括判决决定后的犯罪人，而且包括尚未被定罪判刑的犯罪人，其效力既免罪也免刑。（陈东升著：赦免制度研究[M]，北京：中国人民公安大学出版社2004.91）

[1]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.692.

[2]赵秉志，阴建峰.和谐社会呼唤现代赦免制度[J].法学，2006，(2)：129.

[3]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.705.

[4]参见于志刚.刑罚消灭制度研究[M].北京:法律出版社，2002.511.

[5]高铭暄.刑法学原理（第3卷）[M].北京:中国人民大学出版社，1994.681-682.

[6]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.706.

[7]陈东升.赦免制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.88.

[8]张晶，陈京春.我国赦免制度的实践困境与对策研究[J].云南大学学报（法学版），2007（3）:95.

[9]邓华平，伍操.论中国赦免制度的法典化[J].西南政法大学学报，2004（4）:125.

[10]参见阴建峰.现代赦免制度论衡[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.130-136.

[11]参见阴建峰.现代赦免制度论衡[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.140.

[12]参见王娜.刑事赦免制度[M].北京：法律出版社，2008.215.