澳门刑事起诉法庭制度探析

〔摘要〕刑事起诉法庭制度是以法官制约侦查和控诉的诉讼制度，其产生于检察权不发达的历史时期。随着检察权逐渐发展成为司法权的组成部分，特别是法律赋予检察院领导侦查及控诉的司法职能后，刑事起诉法庭制度的某些设置与审检分立原则的冲突便日趋明显。本文根据《基本法》为澳门确立的审检分立的司法制度的要求，剖析了澳门现行刑事起诉法庭制度，指出了此制度中存在的审检职能模糊不清的缺陷及其实际运作中的主要问题，并对革新刑事起诉法庭制度提出了具体设想。

〔关键词〕 《基本法》 刑事起诉法庭制度 检察院 审检分立

一、刑事起诉法庭制度的由来 刑事起诉法庭制度又称预审制度，是指由法官介入侦查或控诉行为行使特定职权的刑事诉讼制度。

预审制度是早期大陆法系国家刑事诉讼中特有的一种制度，其最早产生于法国。1808年12月16日，法国颁布的刑事诉讼法典，采用了起诉、预审和审判相分离的诉讼制度，规定检察机关行使起诉权，预审法官行使预审权，审判法官行使审判权。为此，法国当时设立了专门负责审查检察官提交的案件侦查结论的“审议庭”，以决定是否将案件提交法院审判。当时的“审议庭”由三名法官组成，其中一名称为预审法官。预审法官负责决定是否将案件提交“审议庭”进行审查。1856年，法国国民议会又通过一项法律，撤销了“审议庭”这一机构，并将审查检察官提交案件的权力完全赋予了预审法官。根据法国现行刑事诉讼法的规定，刑事案件的侦查分为初步侦查和正式侦查两个阶段。前者是指以检察官和司法警察为主进行的侦查工作。后者是指预审法官接手案件后所进行的侦查工作，又称为预审。在法国，预审法官在刑事诉讼中具有双重职能，一是领导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查；二是批准拘留、逮捕、司法管制和临时羁押，并对刑事案件进行预审。[1] 根据该法第79条规定：“重罪案件必须进行预审；轻罪案件除法律有特别规定外，可以选择性进行预审；……违警罪案件也可以进行预审。”不难看出，法国的预审法官在刑事诉讼的侦查阶段享有广泛及重大的权限。这是法国刑事诉讼制度的一大特点，也是法国司法传统的延续。

1871年以前的德国，刑事侦查基本上也是由法官负责的。1871年以后，法官的侦查权力逐渐受到限制。1879年生效的德国刑事诉讼法典首次明确规定，检察院领导刑事侦查及决定是否起诉。至此，法官在侦查阶段的诉讼权力在很大程度上被削减。尽管如此，直到现在，法律虽然规定法官已不再享有侦查权，且亦不再对检察院提出的控诉进行审前审查，以决定是否提交审判，但仍规定，对于特定的侦查行为须由法官作出决定。[2]

我国台湾地区刑事诉讼中预审制度的演变所经历的过程与德国基本相同。[3]

澳门现行刑事起诉法庭制度(原称预审制度)直接源自葡国(葡国的预审制度借鉴的则是法国和德国的预审制度和传统)，其设立于1976年(葡国第591/76号令)。当时的预审法院(法官)的主要职责是对可能判处二年以上徒刑的案件进行初步侦讯，并对检察院的控诉作出司法核实，以决定是否将案件提交审判。[4] 此后，葡国对预审制度进行了一系列改革，取消了由预审法官主导侦查的规定。但仍保留预审法官对特定侦查行为的决定权和预审权。

1997年4月1日澳门现行《刑事诉讼法典》开始生效，该法典对先前澳门施行的预审制度作出了重大修改。由于该法典主要是由葡国法律专家起草的，故其基本上照搬了葡国当时施行的预审制度。这部法典于1999年12月20日过渡成为澳门特别行政区的法律，因而得以继续适用。澳门《基本法》第85条第2款明确规定：“原刑事起诉法庭的制度继续保留。”因此，回归后，预审制度只在名称上更改为刑事起诉法庭制度，其基本内容则完整地保存了下来。

应该指出，预审制度是伴随西方国家倡导的“法治”及司法独立精神而产生的。其最初设立的主旨在于制约行政权(警察权)在刑事诉讼中的行使，以体现三权分立，进而监督刑事诉讼的合法性及保障人权。就本质而言，预审法官所进行之工作与侦查基本相同。由此可以说，预审制度从它产生的那一刻起，便有着与生俱来的缺陷，即法官进行侦查，甚至决定是否将刑事案件提交审判，这与法官依“不告不理”原则(亦称弹劾原则)行使审判职能的法理是相违背的，亦与法官应是中立裁判者的角色相冲突。因此，预审制度的合理性一直受到质疑，特别是在近现代检察制度作为司法制度日臻成熟和完善以后，这一制度对审检分立原则造成的冲击则更加明显。有鉴于此，法官过早介入刑事诉讼以及进行侦查和起诉等弊端已为许多国家所关注，不少国家更废止了预审制度。[5]

二、刑事起诉法庭制度概览 刑事起诉法庭制度是澳门刑事诉讼制度的重要组成部分。此制度不仅涉及刑事诉讼的侦查和预审阶段，而且还涉及刑罚及保安处分的执行阶段，因而成为澳门刑事诉讼制度中一个颇具特色的制度。

1999年12月20日澳门回归祖国后，根据《基本法》的规定，澳门特别行政区设立了初级法院、中级法院和终审法院。《司法组织纲要法》对《基本法》所确立的澳门法院的架构作出了具体规定。根据《司法组织纲要法》第10条(法院的种类)的规定，澳门设有第一审法院、中级法院及终审法院。第一审法院包括初级法院和行政法院。刑事起诉法庭则设于初级法院内。[6]

根据澳门现行法律规定，初级法院对刑事案件的管辖权分别由刑事(审判)法庭和刑事起诉法庭行使。前者的职能是对刑事案件进行审判，后者的职能主要包括侦查方面的审判职能及预审职能。目前，初级法院设有三个刑事(审判)法庭及两个刑事起诉法庭。[7] 这里需指出的是，虽然刑事起诉法庭属初级法院之组成部分，但是，倘有关的刑事案件第一审法院为中级法院或终审法院时，刑事起诉法庭的权限亦转为由相应级别的法院行使。[8]

刑事起诉法庭作为初级法院的专门法庭，对刑事案件享有特定的管辖权。

《司法组织纲要法》第29条(刑事起诉法庭)规定：

“一.刑事起诉法庭有管辖权在刑事诉讼程序中行使在侦查方面的审判职能、进行预审以及就是否起诉作出裁判。

二.刑事起诉法庭有管辖权执行徒刑及收容保安处分，……。”

《刑事诉讼法典》第11条亦规定，刑事起诉法庭法官依该法典之规定，行使在侦查方面的审判职能、进行预审以及就是否起诉及最简易诉讼程序作出裁判。

根据以上法律规定，刑事起诉法庭在刑事诉讼中的权限主要包括四个方面：

(一)在侦查方面行使审判职能；[9]

(二)进行预审，以决定是否起诉；

(三)在最简易诉讼程序中作出裁判；

(四)执行徒刑和收容保安处分。

下面我们就刑事起诉法庭这四方面的权限分别进行阐述。

(一)刑事起诉法庭在侦查方面的审判职能

1.刑事起诉法庭法官的专属权限

根据《刑事诉讼法典》的规定，刑事起诉法庭法官(原称预审法官)在侦查期间享有两类专属职权：

第一类：必须由刑事起诉法庭法官亲身到场作出的特定诉讼行为，其包括：

(1)对被拘留之嫌犯进行首次司法讯问；

(2)采用强制措施或财产担保措施；[10]

(3)在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索和扣押；

(4)首先知悉被扣押函件的内容；

(5)法律明文规定的其他行为。[11]

这里有必要提及的是，法律还规定，对于符合特定条件的案件，根据检察院的建议，刑事起诉法庭法官还有权决定将有关案件归档或暂时中止相关之诉讼程序。[12]

第二类：必须由刑事起诉法庭法官命令或许可作出的特定诉讼行为，其包括：

(1)通常情况下，命令或许可对住所进行搜索；

(2)命令或许可扣押函件；

(3)命令或许可对电话谈话或通讯进行截听或录音。

(4)法律明文规定的其他行为。[13]

2.刑事起诉法庭法官行使职权的机制

根据《刑事诉讼法典》的规定，在侦查期间，只有在检察院、嫌犯或辅助人提出声请时，刑事起诉法庭法官方可行使上述专属职权。[14] 此外，遇有紧急情况或如有延误将构成危险时，刑事警察当局亦可直接向刑事起诉法庭法官提出声请。由此可见，在侦查过程中，刑事起诉法庭法官是“被动”行使职权，换句话说，刑事起诉法庭法官行使上述专属权限的前提是有正当性之诉讼主体向其提出声请。倘无任何声请，刑事起诉法庭法官不得主动决定作出或采取法律规定的属其专属权限范围内的行为或措施。

刑事起诉法庭法官行使职权的上述机制，就好比一个需要上弦的钟表，在没有上弦之前，其自己是不可能运转的。立法者规定此机制应该说是经过深思熟虑的，除了显而易见的旨在强调审检分立、各司其职以及法官在侦查中的“中立”角色的意图外，我们亦可感觉到，立法者同样意识到了前述刑事起诉法庭制度在法理上的固有缺陷及法官介入侦查和起诉的“尴尬”情形。

在刑事起诉法庭法官行使职权方面，法律还规定，凡主持某一诉讼程序预审辩论的法官，不得介入该诉讼程序之审判。此限制表明，由于刑事起诉法庭的角色更接近于侦控方，故基于审检分立、审判公正之精神，刑事起诉法庭法官须在随后之相关诉讼程序中作出回避。

(二)刑事起诉法庭的预审权和起诉权

预审是澳门刑事诉讼中介于侦查与审判之间的一个特有阶段，其是指在普通诉讼程序中，由刑事起诉法庭法官对侦查终结后提出的控诉决定或将侦查归档的决定进行司法核实，以决定是否将案件提交审判而进行的诉讼活动。

预审与侦查同为刑事诉讼的初步阶段(或称审前阶段)，但预审是由刑事起诉法庭法官领导进行，并由刑事警察机关辅助。

根据《刑事诉讼法典》的规定，展开预审的情况有两种：

1.提出控诉后展开预审，即检察院(公诉罪或告诉罪)或辅助人(自诉罪)提出控诉后，嫌犯可针对检察院或辅助人控诉的事实声请预审，而公诉罪或告诉罪中的辅助人亦可针对检察院未控诉，且对检察院的控诉构成实质变更的事实声请预审，请求刑事起诉法庭法官对有关控诉进行司法核实。

2.侦查归档后展开预审，即检察院在侦查终结后，如作出将侦查归档的决定，公诉罪或告诉罪中的辅助人，可以声请刑事起诉法庭法官对检察院的归档决定进行司法核实。

需强调的是，无论是上述哪一种情况的预审，均非强制性的，即并非任何案件均须进行预审，只有在相关之诉讼主体提出声请时才可展开。不难发现，展开预审的机制同样反映了刑事起诉法庭法官行使职权的被动性。

预审由预审调查和预审辩论两个阶段组成，前者由法官视情况作出，后者则必须进行。预审结束后，刑事起诉法庭法官应根据预审获得之资料就是否起诉作出批示。[15] 如果收集到充分迹象，表明已具备对嫌犯科处刑罚或保安处分的前提，刑事起诉法庭法官应就有关事实起诉嫌犯；反之则作出不起诉批示。对于检察院提出的控诉或作出的归档决定，刑事起诉法庭法官可作出不起诉或起诉之批示。根据法律规定，对于刑事起诉法庭法官以检察院控诉书内所载事实起诉嫌犯的批示，不得提起上诉。从以上内容可以看出，在预审阶段，法官已享有了检控机关的全部权力——调查及起诉。

(三)在最简易诉讼程序中作出裁判

最简易诉讼程序，是指对特定的刑事案件，经检察院建议，并由刑事起诉法庭法官作出判处批示的特别诉讼程序。[16]

根据《刑事诉讼法典》的规定，刑事案件如果同时符合下列条件，可按最简易诉讼程序审理：1.有关犯罪的刑罚仅为罚金或最高限度不超过二年徒刑(即使可并科罚金)；2.有关程序不取决于自诉；3.检察院认为在该案件中应具体科处罚金或非剥夺自由的保安处分。

符合上述条件时，须由检察院向刑事起诉法庭法官提出声请。检察院在提出声请前，应听取嫌犯、辅助人、有关检举人及未成为辅助人的被害人的意见。刑事起诉法庭法官接获检察院的声请后，应作出审查，倘其接受检察院提出的声请，应通知检察院、嫌犯、辅助人、有关检举人及未成为辅助人的被害人，按指定的日期和时间到达指定的地方进行听证。听证后，如果刑事起诉法庭法官同意在该案件中不应科处徒刑或收容保安处分，则应定出具体的制裁、损害赔偿金额及诉讼费用，并询问在场之人是否同意。如果该等人一致同意，刑事起诉法庭法官则命令将该等同意声明做记录，并据此作出判处批示。如果有人不同意刑事起诉法庭法官定出的处罚意见，刑事起诉法庭法官则应移送卷宗以采用其他诉讼形式。

(四)执行徒刑和收容保安处分

刑事起诉法庭具有执行权是《司法组织纲要法》作出的新规定。在该法颁行以前，刑事起诉法庭并不具有执行徒刑和收容保安处分之权限。[17]

根据《司法组织纲要法》的规定，刑事起诉法庭执行徒刑和收容保安处分的权限主要包括认可及执行囚犯重新适应社会的个人计划、处理囚犯及被羁押人员的投诉、给予及废止执行刑罚的灵活措施、给予及废止假释、延长刑罚、重新审查、复查及延长收容、建议及实施赦免、决定司法恢复权利、巡视监狱等。[18]

三、刑事起诉法庭与检察院的关系 (一)检察院的法律地位及其在刑事诉讼中的职责

根据澳门《基本法》和《司法组织纲要法》的规定，澳门的司法机关是指法院和检察院。法院是唯一有权行使审判职能的司法机关，检察院是唯一行使法律赋予的检察职能的司法机关。

作为司法机关，法律赋予了检察院广泛的职责和权限。[19] 就刑事诉讼而言，检察院在刑事诉讼程序中的职责主要包括：

1.实行刑事诉讼；

2.领导刑事侦查；

3.提出并支持控诉；

4.监察刑事警察机关在程序上的行为；

5.维护法院的独立性、关注法院依法履行职责；

6.促进刑罚和保安处分的执行。

根据法律规定，检察院在行使职能时不受任何干涉，在诉讼程序中的一切参与仅受合法性及严格的客观标准约束，但检察官须服从上级依法作出的指示。现行《刑事诉讼法典》第42条还明确规定，检察院在刑事诉讼程序中有权协助法官发现事实眞相及体现法律。

(二)侦查中刑事起诉法庭与检察院的关系

根据《刑事诉讼法典》的规定，侦查是指由检察院领导、并由刑事警察机关辅助进行的，为调查犯罪是否存在，确定犯罪行为人的刑事责任，以及发现和收集证据，以便就是否提出控诉作出决定而采取的一切措施的总体。[20] 侦查是普通诉讼程序的必经阶段和最初阶段。

作为侦查的领导者，检察院的权限主要有：1.决定立案权；2.对拘留嫌犯的知悉权；3.采用获得证据方法的决定权；4.侦查进展的控制权；5.侦查归档权和提出控诉权；6.重开侦查的决定权；7.上诉权；8.对特定诉讼行为的建议权。

在侦查过程中，刑事起诉法庭法与检察院的关系主要表现在实施特定诉讼行为方面。如前所述，在侦查阶段，对于实施特定的诉讼行为，检察院没有决定权，只有建议权，决定权为刑事起诉法庭法官之专属权限。此外，刑事起诉法庭对于检察院作出的某些诉讼行为，还享有有效宣告权和异议审决权。[21]

这里我们想着重谈一下刑事起诉法庭法官行使职权的机制运作中与检察院有关的两个带有争议性的问题。

1.检察院建议权的功能

前文指出，刑事起诉法庭法官行使职权的前提条件是法定的诉讼主体提出声请。由于检察院领导侦查，因此，在侦查阶段，通常是由检察院向刑事起诉法庭法官提出相关的声请，建议该法官作出属其专属权限之诉讼行为。

那么检察院的建议具有何种功能呢？换句话说，检察院的建议对法官有无约束力呢？

回答此问题前，我们不妨先举个例子。根据《刑事诉讼法典》的规定，在侦查期间，适用强制措施必须由检察院向刑事起诉法庭法官提出建议，并由该法官决定是否采用检察院所建议采用之强制措施。[22] 假设检察院建议法官对嫌犯适用一项或两项非剥夺自由的强制措施，法官可否对嫌犯适用检察院未建议适用的其他非剥夺自由之强制措施，或检察院建议对嫌犯适用非剥夺自由之强制措施，法官可否自行决定对嫌犯采用羁押措施呢？

在此问题上存在两种截然不同的观点：一种认为，检察院的提请建议仅具有提起适用强制措施程序的作用，有关建议仅供法官参考，并不约束法官的具体决定，法官可自由裁量应适用何种强制措施，包括检察院没有建议采用的强制措施。我们姑且称此种观点为“起因论”。另一种观点认为，检察院的提请建议不仅具有提起适用强制措施程序的作用，而且还限定了法官采用强制措施的范围和种类，法官不得脱离检察院的提请建议，采取检察院未建议之强制措施。我们可称此种观点为“限制论”。

本人曾于多年以前撰文表示同意“限制论”的观点，[23] 并指出“限制论”明确和突显了法院和检察院在刑事诉讼中的不同职能和作用，符合刑事侦查由检察院领导进行的法律规定和精神。况且，从司法实践看，检察院关于采用强制措施的声请并不是简单空泛的提议，而是有充分事实和法律依据的具体提议。检察院的提议实际上是其在领导侦查中，为保障诉讼顺利进行而作出的决定。本人现在仍坚持这一观点。

这里需进一步强调的是，法律将采用强制措施的决定权赋予法官，其根本目的在于保障嫌犯的合法权利(人身和财产)不受侵犯。因此，法官的责任仅在于对检察院建议采用的强制措施进行合法性审查，并决定采用与否，而非是对检察院没有声请的其他问题主动进行审理及决定。否则便会有悖于其应声请作出专属诉讼行为的法律规定。此外，从法官行使职责看，“不告不理”的原则同样适用于侦查阶段对采用强制措施作出决定，即对于属刑事起诉法庭法官专属权限的相关强制措施应是“无声请无措施”。

或许有人会以法官享有自由裁量权为理由来说明刑事起诉法庭法官有权决定采用不同于检察院建议之强制措施。

对此观点我们亦不敢苟同。因为道理很简单，正如我们前面所比喻的那样，在侦查期间，刑事起诉法庭法官行使职权的机制就如同需要上弦的钟表，在钟表未上弦之前——即从程序上讲，在没有检察院的建议时，是根本谈不上刑事起诉法庭法官决定采用强制措施的“职权”的。而法官的自由裁量权是指法官对其有权作出决定的事宜可“自由裁量”，在无权的时候怎么可能会有“自由裁量”呢？倘真有之，“自由裁量”岂不成了“违法”的代名词？

因此，我们始终认为，刑事起诉法庭法官脱离检察院的建议，对嫌犯采用强制措施即与法律规定不符，同时还侵犯了检察院的职权，有违审检分立原则。

应该指出，上述“限制论”的观点绝不仅仅适用于强制措施的采用程序方面，它还应当适用于刑事起诉法庭在侦查期间行使职权的各个方面。质言之，在现行刑事诉讼法律框架下，检察院的建议对刑事起诉法庭法官决定(标的)的限制功能是显而易见的，而且具有普遍性。[24] 这一方面是因为法律已有明确的规定，另一方面还因为在整个《刑事诉讼法典》中并没有任何对刑事起诉法庭法官行使职权的前提条件和程序的“但书”或例外规定。

由上可见，“起因论”片面强调和夸大法官了的自由裁量权，曲解了法官依职权进行调查的基本原则，[25] 且与现行法律的规定明显不符。

我们认为，立法者设定的刑事起诉法庭法官应声请行使职权机制的妙处就在于，它一方面使诉讼行为(特别是侦查行为)的合法性，多了一个“安全阀”，另一方面亦限制了法官在非审判诉讼阶段的主动参与，以维护法官的中立角色和审检分立原则。

2.刑事起诉法庭与检察院的职权分配

毋庸讳言，刑事起诉法庭法官介入侦查，行使前述专属权限，在很大程度上限制了检察院对侦查的领导权。从某种意义上讲，这种限制的确有它积极的一面，但是其消极的一面同样不容忽视。就消极的一面而言，我们首先遇到的是“领导者无权”的不正常现象。例如，在现行刑事诉讼制度下，刑事起诉法庭法官有权将属免除处罚情况的案件归档，而对于依法享有检控权的检察院对上述情况却无权决定归档。[26] 由此可见，领导侦查的检察院不具有完整的控诉决定权，或者说，刑事起诉法庭法官与检察院分享了检控权。同样的问题亦存在侦查期间强制措施的采用方面。其次，刑事起诉法庭的运作亦在不同程度上降低了刑事侦查的效率。例如，根据法律规定，辅助人、民事当事人及证人依法向刑事起诉法庭法官作出的供未来备忘用声明可在审判听证中宣读，而上述人等在检察院作出的声明则不具有此效力。[27] 众所周知，检察院在侦查中听取辅助人、民事当事人及证人的声明是必要且理所当然的侦查措施。然而，由检察院所获取的声明笔录原则上不得在审判听证中宣读，不仅降低了检察院作为司法机关的尊严及其取证的公信力，同时亦使相关的侦查措施重复进行，严重影响侦查的效率。[28]

就司法职能而言，刑事起诉法庭法官介入侦查，并对重大侦查行为享有决定权以及享有审查检察院控诉及归档批示之预审权，本质上是法官行使侦查权和控诉权。刑事起诉法庭与检察院目前的这种职权分配未能充分体现《基本法》所确立的审检分立的司法制度，同时也使刑事起诉法庭僭越了检察院的法定职能。

四、刑事起诉法庭制度的革新 在分析了澳门现行刑事起诉法庭制度后，我们可以发现，这一制度目前仍然保留着法官职司审前调查的“古老”传统。这我们从刑事起诉法庭法官享有的堪称广泛的权限中便可窥见一二。然而，应该说，在现代审检分立的司法制度下，该制度的缺陷日趋明显，由此引发的理论纷争亦愈演愈烈。[29]

《基本法》保留刑事起诉法庭制度故然有其政治方面的考虑，而早期的立法者设立刑事起诉讼法庭制度的原始善意亦不应受到非议。但是，我们今天必须意识到，刑事起诉法庭制度作为澳门刑事司法制度的组成部分，它应当配合《基本法》所确立的司法制度的整体运作并符合其基本要求，即确实体现和落实法院行使审判职能，检察院行使检察职能。必须承认的是，澳门回归祖国后的司法实践表明，现行的刑事起诉法庭制度的某些设置在不同程度上已经难以回应新的司法制度正常运转的需要，甚至给这一制度带来冲击，同时亦阻碍着刑事诉讼效率的提高。诚然，从澳门的实际来看，基于宪政制度上的考虑，目前并不存在废除此制度的法律依据。但是，对现行刑事起诉法庭制度进行革新显然已成为澳门刑事诉讼现代化的迫切需要和必要之举。

在此，我们就刑事起诉法庭制度的革新提出一些初步想法，以资立法者参考研判。

(一)坚持审检分立原则、科学合理地设定刑事起诉法庭的职权

从世界范围看，目前在许多国家，法官对于侦查活动均有不同程度的介入。例如，在日本，侦查过程中对于特定的侦查措施则实行法官“令状主义”。[30] 又如美国，对于搜查住所等侦查行为，规定必须取得法官的命令。德国、法国、葡国亦无不如此。

应当看到，由法官介入侦查，对特定侦查行为作出专属决定，是人类社会由“警察国家”向“法治国家”转化的重要标志。法官介入侦查行为最主要的目的是由司法机关对侦查机关(通常是警察机关)行为的合法性进行监督，以期最大限度地保障嫌犯的合法权益不受侵犯。

然而，如前所述，法官对特定侦查行为作出决定，其本身与法官的固有职能是相冲突的，作为“中立裁判者”的法官实施侦查行为(如搜集证据、采用强制措施等)，势必令人质疑审判者的公正性及中立性，尽管法律禁止相关法官参与审判阶段的诉讼行为，但毕竟法官介入侦查，与人们心目中法官职司审判的角色相违背。另一方面，法官介入侦查，也有悖于现代审检分立的司法原则。当今世界，虽然各国对检察院的定位不尽相同，对于检察职能的法律属性的认定亦存有分歧。但是，在认同检察院为独立的司法机关、检察权是司法权的国家和地区，法官介入侦查领域难免给人以“越俎代庖”的感觉，从而使审判职能和检察职能界线不清。澳门现行刑事起诉法庭制度所存在的问题即是如此。

根据《基本法》的规定，澳门法院和检察院均为司法机关，实行审检分立的司法制度。法院独立行使审判职能，检察院独立行使检察职能。

在澳门现行法律框架下，促进刑事诉讼、领导侦查和控诉是检察院的核心职责和权限。刑事起诉法庭法官对侦查及控诉的过多地介入(作出决定的行为及预审)实际上“分拆”了检察院的检察职能，进而弱化了检察院在刑事诉讼侦查和控诉阶段的角色和功能。

毫无疑问，刑事起诉法庭制度设立的初衷是加强司法机关对刑事侦查(警察权力)的监督，保障侦查程序的合法性及刑事案件当事人，特别是嫌犯的合法权益。从历史的观点看，刑事起诉法庭制度的设立在很大程度上是与检察制度不发达相联系的。质言之，它是将检察机关视为行政机关或将检察权归属于行政权或行政机关主导侦查的诉讼制度下的产物。在这种制度下，由于检控机关具有明显的“当事人”特征，人们普遍相信作为第三者的法官作出的决定更为公正，因而容忍本应作为审判者的法官代行一部分侦查和控诉权。事实上，这样做与法官的“天职”并不相符。

时过境迁，当检察制度逐渐成熟，特别是检察机关完全脱离行政机关而成为与法院相对应的独立的司法机关、检察权被视为是司法权的组成部分后，刑事起诉法庭的许多职权设置及行使便越来越显得与审检分立的司法原则格格不入了。

当然，由于检察院担负着侦查和控诉刑事犯罪的职责，无可避免地给人们的印象是，检察院在刑事诉讼中只不过是当事人一方(检控方)，由此，检察院的公正性及中立性亦受到因对现代检察权缺乏正确理解的人们的质疑。很显然，这是历史形成的误解。正是由于这一误解的存在，不少人目前仍觉得还是由法官介入侦查来保障嫌犯的权益及制衡侦控机关为好。我们认为，现在是消除上述误解的时候了。毋庸讳言，检察院带有利益倾向的看法始终是人们将其“当事人”化的主要原因。孰不知，澳门今天的检察院已是与法院对等的司法机关。

面对上述可谓根深柢固的误解，我们有责任向世人阐明这样一个事实，即当我们对司法职能的构成进行科学的分析后，便会发现检察院与法院均是代表社会和公共利益在行使公共权力——司法权，而客观公正则是行使司法权的基本要求。这一点对检察院绝不例外。[31]

因此，我们不应以检察院在司法制度中的职能不同于法官为理由，就认定检察院缺乏客观公正的“基因”。

当然，我们并不否认审检二机关在行使司法职能时应建立必要的制约机制，但这不应建立于对检察院客观公正的怀疑及审检职能不分的基础上。此外，相关的制约机制亦应限定在必要的范围内。应该承认，现行刑事起诉法庭法官某些职权的设置恰恰未能满足这样要求。

首先，现行刑事起诉法庭制度未能突显《基本法》和《司法组织纲要法》所确定的检察院独立行使检察职能的精神。从刑事起诉法庭法官目前所享有的权限可以看出，审判职能和检察职能并未得到清晰的划分，且法官的职权有不少属于检察职能的范畴。其次，在刑事起诉法庭和检察院的职权划分上，检察院的职权受到较多不够科学的限制和削弱，法官对侦查的介入过多，权限偏大，法官事实上行使了许多本应属检察院的职权，而检察院与刑事起诉法庭之间亦未能建立起合理有效的制衡关系。因此，在未来修法时，有必要坚持审检分立的原则，对刑事起诉法庭与检察院在侦查阶段的职权作出更为合理的划分。以最低介入为原则来设定法官的职权，赋予检察院独立完整的侦控权，使之成为侦查的真正领导者。如此方符合《基本法》确立的审检分立、法院和检察院独立行使职权的司法体制。

(二)强化检察院的职能和职权

应指出，强化检察院在侦查和控诉阶段的职能和职权是革新刑事起诉法庭制度的一个重要方面。从长远来讲，我们认为，由于检察院是作为独立行使职能的司法机关而存在的，故在审前阶段理应由检察院全权负责侦查及控诉工作，法官则应不介入或少介入此阶段的诉讼活动。但是，考虑到《基本法》已对刑事起诉法庭的存在作出宪制性规定，故现阶段在保留刑事起诉法庭制度的前提下，相关的革新工作主要应侧重强化检察院的职能和职权。

在此方面，以下问题应当予以关注：

1.充实检察院的侦查领导权

众所周知，在现行法律框架下，检察院对侦查的领导权并不完整，其受到来自刑事起诉法庭的相当大的制约。这主要表现为，检察院对特定侦查行为不享有决定权。例如，通常情况下的住所搜索、电话监听、电话通讯及银行交易资料的获取、强制措施的采用等，检察院均无权自行决定。这种状况实际上严重削弱了检察院所担负的领导侦查的诉讼职能，同时，亦使检察院所领导的侦查的效率因需经过刑事起诉法庭法官过多的批准程序而降低。

据此，我们认为，未来修法应充实检察院现行的职权，具体讲：

(1)关于强制措施

强制措施是为保障刑事诉讼顺利进行，由司法当局依法对嫌犯采适用的强制其作出或不作出一定行为，或剥夺其人身自由的诉讼措施。澳门《刑事诉讼法典》中规定了六种强制措施。然而，根据现行法律规定，在侦查阶段，检察院只可决定采用强制嫌犯提交身份和居所资料的强制措施，采用其他五项强制措施的决定权则属刑事起诉法庭法官。对此，我们认为，既然法律规定检察院是侦查的领导者，那么作为诉讼保障措施的强制措施完全可以由检察院决定采用。当然，考虑到羁押措施是剥夺嫌犯人身自由的强制措施，为慎重起见，我们亦不反对，在羁押措施的采用程序上仍保留现行的机制，即由检察院建议，由刑事起诉法庭法官作出决定。倘真赋予检察院采用强制措施的决定权，为保证检察官采用的强制措施的合法性受到监督及对不当决定可以得到及时的救济，有必要相应规定对检察官采用强制措施的决定可向其上级声明异议。

(2)关于侦查措施

在此方面，我们主张，现行制度中刑事起诉法庭法官在侦查期间享有的下列专属权限可划归由检察院专门行使：

a. 在律师事务所、医生诊所及银行场进行搜索和扣押；

b. 命令或许可扣押函件及首先知悉被扣押函件之内容；

c. 电话监听。

此外，根据现行法律规定，对于被拘留的嫌犯应于48小时内移送刑事起诉法庭法官进行首次司法讯问。然而，实践中，刑事警察机关在拘留嫌犯后先是将之移送检察院，检察院审查相关案件往往亦需要一定的时间。因此，有必要延长检察院审查案件之时间。为此，我们设想，可规定刑事警察机关应于拘留嫌犯后48小时内将之送交检察院，[32] 检察院倘认为必要，应于24小时内将嫌犯送刑事起法庭进行首次司法讯问。

2.整合检察院的控诉决定权

前文指出，目前刑事起诉法庭对于特定的刑事案件享有归档权和中止诉讼权。这实际上是行使了检察院所享有的决定侦查终结的权限(控诉或归档)。应强调，对侦查终结后案件的提出控诉抑或归档的权限是检察权的重要内容，应由检察院统一行使，法官不应在审判阶段之前，决定刑事诉讼程序的归档或中止。这是审检分立，各司其职的基本要求。因此，有必要将刑事起诉法庭法官目前享有的上述权限划归检察院行使，使检察院享有完整的控诉决定权。

与此同时，鉴于目前由刑事起诉法庭法官对检察院的控诉及归档批示进行核实，并决定是否起诉的预审制度与《基本法》确立的审检分立、法院及检察院独立行使职能的制度不相配合，且不利于提高诉讼效率，[33] 故有必要取消现行的预审制度，将侦查后案件是否提交审判的权力完全赋予检察院。

另外，为了优化检察院行使控诉决定权的工作，节约诉讼资源、降低诉讼成本，减少不必要的控诉，我们建议引入“起诉便宜主义”的机制。[34] 根据现行《刑事诉讼法典》的规定，如侦查期间收集到充分迹象，显示有犯罪发生及何人为犯罪行为人，检察院必须对该人提出控诉。[35] 据此，可以认为，澳门在公诉问题上采用的是“起诉法定主义”，即只要具备犯罪嫌疑和诉讼条件，检察院就一定要起诉。尽管《刑事诉讼法典》第262条和第263条规定了侦查期间属免除处罚情况的归档和诉讼程序暂时中止的机制，但由于决定权属刑事起诉法庭法官而非检察官，故该机制不能视为是起诉便宜主义的体现。相对于检察院而言，其始终是受“起诉法定主义”所约束的。

应该承认，“起诉法定主义”最能体现“违法必究”、“有罪必罚”的法治精神和法律面前人人平等原则。但是，现代各国或地区的司法实践不断证明，实现法律及公正应考虑刑罚个别化、[36] 公共利益、诉讼成本及社会认同等综合因素，片面单纯地追求“有罪必诉”，而忽略刑罚个别化和公共利益的要求，不计诉讼成本、欠缺社会认同的刑事控诉并非理想的控诉。这在对一些危害不大的轻微刑事案件的控诉方面表现尤为明显。此外，根据罪刑法定原则的要求，刑事立法应具备正当合理的理由，刑事司法同样如此。我们认为，控诉犯罪应当寻求合法性与合理性的最佳结合。在刑事司法过程中，特别是在刑事控诉问题上，在坚持合法性原则的同时，还应力求做到以下两个方面：一、要从社会整体的价值观念和需求出发，审视控诉的必要性，注重使刑法调节社会关系的功能与其他规范手段调节社会关系的功能的协调。二、要从刑法自身的属性出发审视控诉的必要性，即必须清醒地意识到，刑法是补充法、是最后的法律制裁手段，但并非任何时候都是最佳的制裁手段，[37] 因此必须“谨慎控诉”，否则有悖于刑法的谦抑性，[38] 不利于社会之安定。基于此，我们主张适当采用起诉便宜主义，对轻微的刑事案件进行控诉筛选，以使检察院的追诉工作最大程度上作到既合法又合理。

需指出，倘真引入“起诉便宜主义”机制，现行最简易诉讼程序亦相应失去其存在价值。从前文对最简易诉讼程序的介绍可以看出，就程序而言，其并未作到“最简易”，其制度设计似乎还不如简易诉讼程序容易操作。[39] 从司法实践看，《刑事诉讼法典》颁行至今，司法机关从未适用过最简易诉讼程序处理刑事案件。事实上，最简易诉讼程序所要处理的问题，完全可以透过检察院运用“起诉便宜主义”机制加以解决，而无需法官的介入。法官的介入只会增加诉讼的繁琐性，拖延诉讼的进度，扩大诉讼的成本，既不利于快捷有效地对轻微刑事案件作出处理，亦不符合诉讼经济原则。

(三)健全刑事起诉法庭的运作机制

刑事起诉法庭与检察院的关系本质上是审判机关与检察机关的关系，它折射出的应是审判职能和检察职能分别由不同机关行使的司法运作理念。然而，在现行体制下，这种理念并未得到充分的体现和尊崇，刑事起诉法庭的职权对检察权的过多“渗透”，模糊了审检分立原则的真谛。此外，在对现行制度所规定的刑事起诉法庭须“应声请行使职权”的理解上，理论界以及实际部门仍存在模糊认识。[40] 正是由于目前存在的制度设置缺陷以及认识上的偏差，致使检察院未能充分地履行其检控职能，而刑事起诉法庭又过多且主动地扮演了侦控方的角色，在侦控乃至控诉阶段成了某些诉讼行为“事实上的领导者”。有鉴于此，我们认为，有必要健全刑事起诉法庭的运作机制，清晰地划分审检职能，突出检察院在侦查和控诉阶段的领导地位和刑事起诉法庭法官行使职权的“被动性”，明确规定法官不得无声请的情况下，主动行使职权，否则将构成无效之诉讼行为。藉此使刑事起诉法庭真正成为人权保障和诉讼合法性的“过滤器”，而非检察院以外的又一侦控机关。

五、结语 当今世界，公正和效率已成为法治国家刑事诉讼的基本要求及价值取向。为此，世界各国和地区已不同程度地对刑事诉讼制度进行着现代化的革新工作。在刑事诉讼制度改革这一世界性的大趋势面前，澳门现行刑事诉讼制度不可避免地会受到新思维的冲击，偏安一隅、因循守旧的思想已无法适应时代的要求。在澳门刑事诉讼制度的现代化方面，刑事起诉法庭制度的革新应当说是其重要的一环，也是难度较大的部分。我们认为，刑事起诉法庭制度的革新不仅仅是个立法问题，它还是个司法问题，更是个关乎澳门法治建设的社会问题。因此，我们必须在《基本法》为澳门设定的审检分立的司法制度基础上，与时并进，更新观念，给之以高度关注，并为之出谋划策。相信这是我们应该且能够做到的。

[1] 参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通 谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第4页。 [2] 例如，根据德国现行刑事诉讼法典的规定，通常情况下，命令扣押、监视电讯往来、住所搜查、设卡检查、逮捕等均须由法官决定。 [3] 参见陈志龙(台湾大学法律系教授)撰写之“预审制度与检察官”一文，刊于《中澳港台检察律政法律研讨会论文集》，澳门特别行政区检察院2000年12月出版。 [4] 参见《澳门法律概述》，中国政法大学出版社1993年出版，第48页。 [5] 法国曾于1993年1月取消了预审法官批准临时羁押的权力，但同年8月又将此权力恢复给预审法官行使。德国现行刑事诉讼法已无预审制度的规定。 [6] 参见《司法组织纲要法》第27条第2款。 [7] 参见第35/2004号行政法规第6条。 [8] 参见《司法组织纲要法》第36条第5项及第44条第9项之规定。 [9] 这里“审判职能”乃葡文“funções jurisdicionais”的译文。葡文“funções jurisdicionais”亦可译作“司法职能”。本人认为，此处译为“司法职能”似更准确，因为，从逻辑上讲，“审判职能”只存在于刑事诉讼的审判阶段。 [10] 《刑事诉讼法典》规定了六种强制措施，即强制提交身份及居所资料、强制提供担保、强制定期报到、禁止离境和接触、中止职务、职业或权利和羁押。检察院只有权决定采用强制提交身份及居所资料的强制措施。 [11] 参见《刑事诉讼法典》第57条第5款、第253条、第163条第6款及第159条第5款。 [12] 参见《刑事诉讼法典》第262条和第263条。 [13] 例如，控诉提出后，刑事起诉法庭可应声请命令中止刑事诉讼程序(《刑事诉讼法典》第7条第3款)。 [14] 参见《刑事诉讼法典》第250条第2款及第251条第2款。 [15] 《刑事诉讼法典》将检察院对嫌犯提出之犯罪指控称为“控诉”，将刑事起诉法官预审后对嫌犯提出之犯罪指控称为“起诉”。 [16] 《刑事诉讼法典》规定的诉讼程序有普通诉讼程序和特别诉讼程序两种，特别诉讼程序包括简易诉讼程序、最简易诉讼程序和轻微违反程序。适用简易诉讼程序和轻微违反程序的案件均由初级法院的刑事(审判)法庭审理；适用最简易诉讼程序的案件则由刑事起诉法庭审理。 [17] 澳门回归前适用的《司法组织法》(第17/92/M号法令)及《刑事诉讼法典》均未规定刑事起诉法庭具有执行徒刑和收容保安处分之权限。1999年12月20日开始生效的现行《司法组织纲要法》(第9/1999号法律)扩大了刑事起诉法庭的管辖权，增加了该法庭执行徒刑和收容保安处分的权限(参见该法第29条第2款)。 [18] 第86/99/M号法令对在徒刑及收容保安处分的执行及其效果方面的司法介入制度作出了专门规范，《司法组织纲要法》则明确了司法机关之一的法院的管辖权归属。 [19] 根据《司法组织纲要法》第56条之规定，检察院的职责包括：(1)在法庭上代表澳门特别行政区；(2)实行刑事诉讼；(3)维护合法性及法律所规定的利益；(4)依法监察《基本法》的实施。 [20] 侦查的概念可以从狭义和广义上来理解和划分。狭义的刑事侦查，是指由侦查机关(检察院及警察机关)进行的一切调查取证措施及有关的诉讼保障措施。广义的刑事侦查，是指除狭义的侦查外，还包括检察院的控诉和归档的活动。澳门法律采用的是广义的侦查概念。 [21] 参见《刑事诉讼法典》第162条第2款和第163条第6款之规定。 [22] 参见《刑事诉讼法典》第179条第1款。 [23] 详见拙文“论刑事诉讼中的强制措施”，刊于《澳门检察》创刊号，澳门特别行政区检察院2000年10月出版。 [24] 凡法律明确规定，须声请之诉讼行为，在无声请时，刑事起诉法庭法官均不得主动作出。例如，对被拘留嫌犯的首次司法讯问、在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索及扣押、电话监听等。(参见《刑事诉讼法典》第250条第2款和第251条第2款)。 [25] 我们不否认，为了作出良好的裁断，法官可依职权进行必要之调查。但是，法官依职权进行调查的目的是解决既定之问题(诉讼标的)，而非自行提出新的问题再由自己裁断之。“起因论”恰恰违反了这一法官断案的基本规则。 [26] 参见《刑事诉讼法典》第262条。 [27] 参见《刑事诉讼法典》第337条。 [28] 在侦查期间，为使相关声明笔录可在将来审判听证中宣读，检察院在听取辅助人、民事当事人及证人声明后，通常还要建议刑事起诉法庭法官再听取一次上述人等声明。 [29] 参见陈志龙(台湾大学法律系教授)撰写之“预审制度与检察官”一文，刊于《中澳港台检察律政法律研讨会论文集》，澳门特别行政区检察院2000年12月出版。 [30] 所谓“令状主义”，是指在刑事诉讼过程中，特别是侦查阶段，针对嫌犯采用特定的诉讼措施，如逮捕、侵入住所等，只有在取得法官的命令之后方可进行。 [31] 目前，有些国家实行国家起诉(垄断)主义，如日本，规定起诉权为检察官所独享，被害人等普通人不能起诉，借此避免由非公权机关或一般人进行起诉，可能使追诉受到特定情绪或政治动机的影响。这在一定程度上亦反映了检察官非为“当事人”的独特身份。 [32] 根据现行《刑事诉讼法典》的规定，任何警察实体拘留嫌犯后应立即告知检察院，但并未规定何时送交检察院。 [33] 根据现行法律规定，如果有嫌犯被拘禁，预审的期限为两个月，特定犯罪可为三个月；如果嫌犯未被拘禁，预审的期限为四个月。 [34] 所谓“起诉便宜主义”，又称起诉裁量主义，是指虽然具备犯罪嫌疑及诉讼条件，但在不必要提出起诉时，由检察官裁量做出不起诉的决定。例如，《日本刑事诉讼法典》第248条规定：“根据犯人的性格、年龄、及境遇、犯罪的轻重及犯罪后的情况，在不必要追诉时，不提起公诉。” [35] 参见《刑事诉讼法典》第265条第1款。 [36] 我们认为，刑罚个别化，不仅限于审判阶段的量刑个别化，而且还包括刑罚执行的个别化及刑事追诉个别化。 [37] 德国著名刑法学家耶林曾指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”(转引自林山田着：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1983年版，第127页。)此语对于刑事控诉同样具有警示意义。 [38] 刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。(参见陈兴良着：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年版，第353页。)我们认为，在刑事司法中，同样应重视刑法的谦抑性。 [39] 参见《刑事诉讼法典》第362-372条。 [40] 有观点认为，只要检察院将卷宗送交刑事起诉法庭，声请作出特定诉讼行为，刑事起诉法庭法官便有权作出检察院未声请作出之诉讼行为。例如，检察院声请法官对嫌犯采用强制措施，法官可自行决定拘留嫌犯，并立即对该嫌犯进行首次司法讯问(按照《刑事诉讼法典》第251条第2款的规定，首次司法讯问须由检察院声请进行)。我们认为，这种观点明显违反了现行刑事诉讼法的规定，使法定的刑事起诉法庭法官行使职权的“声请”机制形同虚设。