中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪之比较研究

「内容提要」本文对中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪的立法形式、罪名种类和亲告条件作了初步的比较研究。两地刑法典的总则和分则都规定了亲告罪，但所用的“告诉”概念，其含义及与“自诉”概念的关系却是有区别的。内地刑法中的“告诉”是向人民法院告诉，告诉是自诉的一种情况；澳门刑法中的“告诉”是向检察院告诉，告诉与自诉之间彼此独立。澳门刑法中亲告罪的罪名数量明显多于内地，其内容所涉范围更为广泛，条件较为具体。目前，内地对该问题的研究还是非常薄弱的，这一比较有助于亲告罪的理论研究。

「关 键 词」内地刑法/澳门刑法/亲告罪/告诉/自诉

「正 文」

亲告罪，“指刑法明文规定需要被害人告诉才处理的犯罪”[1]，或者“是指以有告诉权的人的告诉为追诉条件的犯罪”[2].亲告罪通常都是较轻的犯罪，对行为人的追究往往影响到被害人的亲情和名誉，故为尊重被害人意愿，由刑法规定对犯有这些罪的行为人是否追究刑事责任取决于被害人的告诉。除俄罗斯等国之外，各国刑法普遍规定了亲告罪，中国内地与澳门特区的刑法亦不例外。本文以1997年修订的我国内地《刑法》和19 96年生效的《澳门刑法典》为基本依据，对两部刑法典中的亲告罪作一初步的比较研究。

一、中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪的立法形式

各国刑法典有关亲告罪的规定，有两种不同的形式：其一，既在刑法分则的有关具体罪名条款中明文规定，同时又在刑法总则中作出一般性的规定，如意大利、德国、日本、巴西、瑞士等国家的刑法典；其二，仅在刑法分则的有关罪名中明文规定告诉才处理，而刑法总则中并无一般性规定，如法国、韩国等国家的刑法典。

内地《刑法》和《澳门刑法典》对亲告罪的规定都采取了第一种形式。

在《刑法》分则中，第246条第2款、第257条第3款、第260条第3款、第270条第3款都是关于亲告罪的规定，共涉及4个条文5个罪名。具体表述是：“第一款罪，告诉的才处理”或者“本条罪，告诉的才处理”。

在《刑法》总则中，就亲告罪作出一般规定的是第98条：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”

在《澳门刑法典》分则中（注：本文所引《澳门刑法典》均见于中国人民大学出版社1991年版《澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典》。），规定亲告罪的有第137条第2款、第142条第4款、第146条第2款、第147条第3款、第148条第4款、第150条第4款、第172条、第182条、第193条、第197条第3款、第199条第3款、第200条第3款、第202条第3款、第206条第3款、第209条第3款、第210条第2款、第220条、第222条第3款、第224条第3至4款、第241条第2款、第242条第2款、第248条第4款、第284条第3款、第310条第1至2款，共涉及24个条文，具体表述是：“非经告诉不得进行刑事程序”。其中，第172条指明第158条、第159条、第161条、第162条、第165条至第169条等9个条文均为亲告罪；第182条指明第178条和第181条属于亲告罪的情况；第193条指明第184条、第185条、第186条、第188条、第189条、第190条、第191条、第192条等8个条文均为亲告罪；第220条指明第211条第1至2款、第212条第1至2款和第4款、第213条第1至2款、第214条、第217条、第218条第1至2款、第219条第1至2款等7个条文均为亲告罪；第310条指明第307条和第309条亦为亲告罪等。如此计算，涉及亲告罪的条文总共约52个。

在《澳门刑法典》总则中，专设有“告诉及自诉”一编共5个条文，即第105条至第108条，分别规定了告诉权人、告诉效力之延伸、告诉权之消灭、告诉权之放弃及告诉之撤回等内容。

在对比中国内地与澳门刑法有关亲告罪的条款规定时，应当注意实体法上的“告诉”与程序法上的“自诉”的区别。在中国内地，“自诉案件，是被害人及其法定代理人或近亲属，为追究被告人的刑事责任，自行向人民法院起诉，由人民法院直接受理的刑事案件。”[3]有人认为，“亲告罪是指法律明文规定的告诉才处理的犯罪，也称自诉案件；非亲告罪是指不需要告诉由国家直接追诉的案件，也称公诉案件”，似乎亲告罪与自诉罪是同一概念[4].无论把亲告罪理解为实体刑法规定的“告诉才处理的犯罪”，还是把亲告罪理解为刑事诉讼法规定的“自诉案件”，或者将二者都理解为亲告罪，上述说法均不成立，至少不严密。其实，中国内地法律中的“告诉”与“自诉”有明显的不同：第一，自诉案件包括三种情况，告诉才处理的犯罪只是其中之一。根据1996年修正的我国内地《刑事诉讼法》第170条的规定，自诉案件包括：告诉才处理的案件；被害人有证据证明的轻微刑事案件；被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。在三种自诉案件中，只有第一种案件是告诉才处理的犯罪。第二，告诉才处理的犯罪也并不都是自诉案件，在某些情况下也可以成为公诉案件。根据《刑法》第98条的规定，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。在此，人民检察院的告诉并不像被害人的近亲属那样是代替被害人自诉，而是公诉。人民检察院是专门的国家公诉机关，其向人民法院作出的告诉不宜理解为代替自诉。如果理解为代替自诉，那么，为什么不规定被害人的单位、公安机关和其他有关部门代替自诉，而偏偏规定检察院呢？第三，告诉才处理的犯罪是刑事实体法的概念，自诉案件是刑事程序法的概念。“告诉”与“自诉”看起来都是讲的被害人向人民法院亲自告诉的行为事实，但这里决非仅限于文字表述的区别，其实二者的角度和意义不同。告诉才处理的犯罪以“告诉”为构成犯罪的前提，或者说，“告诉”是构成犯罪的要件因素，“告诉”这一事实本身反映了被害人对危害行为的不可忍受，表明了这种危害行为引起的危害结果的严重程度已足以使其行为人受到刑事处罚。“告诉才处理”强调的是没有“告诉”就不构成犯罪，因而不处理，即“告诉”可视为一个显示犯罪结果的案件事实。与此不同，自诉案件以“自诉”为引起诉讼的前提，“自诉”可视为一个程序性的法律事实。“自诉”强调的是没有“自诉”就不能通过刑事程序追究刑事责任。当然，就告诉才处理的犯罪而言，由于它是自诉案件的一种，故向法院告诉的行为在实体上是“告诉”，同时在程序上又是“自诉”，一身兼二任，但两个术语毕竟在性质上有所区别。

澳门刑法中的“告诉”与“自诉”亦有区别。在表述上，《澳门刑法典》明确区分“告诉”与“自诉”。

例如，分则第172条、第193条的事项明文规定为“告诉”，而第203条的事项则明文规定为“自诉”。《澳门刑法典》总则第四编的标题就是“告诉及自诉”。该编第109条也显示了告诉与自诉的不同：“本编之规定，相应适用于自诉之罪。但这正好表明告诉与自诉是不同的，只不过二者在具体条件以及效力等方面具有一致性罢了。如果告诉与自诉是一回事，就没有必要作出上述规定了。

《澳门刑法典》规定“自诉”的条文共有19个：由第182条指明的第174条、第175条、第176条、第177条、第179条；由第203条指明的第197条、第199条、第200条；由第220条指明的第211条第1至2款、第212条第1至2款和第4款、第213条第1至2款、第214条、第217条、第218条第1至2款、第219条第1至2款；第284条等。这些条文可分两类：一类与“告诉”无关，即这些条文仅为“自诉”而未规定“告诉”，如第182条指明的各条便是如此。另一类从罪名上看既可“自诉”也可“告诉”，实际上二者用于同一罪名中的不同情况，如第203条指明的各条犯罪，只有“出现下列情形，则非经自诉不得进行刑事程序：a）行为人系被害人之配偶、直系血亲尊亲属或直系血亲卑亲属、收养被害人之人或被害人收养之人、被害人二亲等内之血亲或姻亲，又或与被害人在类似配偶状况下共同生活；或b）盗窃之物、或不正当据为己有或使用之物属小额，且随即用作满足行为人或上项所指之人之需要，而该物系为满足此等需要所必须使用者。”如不是这两种情况，就只能归于“非经告诉不得进行刑事程序”之列，而不属于“非经自诉不得进行刑事程序”的范围。因此，就规定“自诉”的上述条文的内容而言，无论哪一类都是排斥“告诉”的。

澳门刑法中的“非经告诉不得进行刑事程序”并不像内地刑法中的“告诉才处理”那样当然地属于“自诉”案件的一种，而是与自诉相并列的另一种情况。根据1997年4月1日生效的《澳门刑事诉讼法典》第一卷第二编第42条，“接受检举及告诉，以及就是否继续处理检举及告诉作出审查”是检察院特有的权限。即澳门刑法中的“告诉”并非向法院起诉，而是向检察院告诉。对于非经告诉不得进行刑事程序的犯罪，如无告诉权人之告诉，检察院就不能推进刑事程序而向法院提起控诉。这里的“告诉”显然不等于自诉，在“告诉”以后由检察院提起控诉已属公诉。澳门刑事法律中的“自诉”是向法院起诉，这与内地是一致的。这种一致恰恰表明了澳门的“自诉”不同于其“告诉”，表明了澳门与内地在“自诉”与“告诉”的关系上的差异。

进一步看，尽管澳门与内地的“自诉”含义一致，但在自诉与公诉的关系上也不相同。根据《澳门刑事诉讼法典》，检察院在一切案件的刑事诉讼中居于主导地位，即便自诉案件也是如此。对于非经自诉不得进行刑事程序的案件侦察终结后，检察院必须通知享有自诉权的人在法定期限内提出自诉，在自诉提出后的法定期限内，检察院可以就自诉的事实再行控诉。这种双重控诉或并行起诉的办法甚至也延伸到公诉案件：检察院基于侦察结论向法院提起控诉后的法定期限内，被害人等法定的诉讼“辅助人”可以就检察院控诉的事实再行提出控诉或独立地提出控诉。与此不同，内地的自诉与公诉之间是非此即彼的相互排斥关系。当然，澳门的自诉案件中，也会出现检察院未提出控诉而自诉人独立提出控诉的情况。这相当于前述内地刑事诉讼法规定的自诉案件的第三种情况，即被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人的刑事责任，被害人可以向人民法院自诉。无论如何，澳门刑事程序中的自诉与公诉可以是并行不悖的。

需要指出的是，澳门刑法中的“告诉”虽然是向检察院告诉，但这并不意味着像日本、法国等那样，实行刑事追诉权的国家垄断。这些国家刑法典中的“告诉”同澳门一样，也是向检察院或检察官告诉，却没有像澳门刑法那样在“告诉”之外还有“自诉”。

由于内地刑事法律中“告诉”从属于“自诉”的关系不同于澳门刑事法律中二者的相对分立并列关系，这就提出了一个如何比较两地之亲告罪的概念协调问题：内地的亲告罪是否限于刑法典中规定的“告诉才处理的犯罪”？或者是指刑事诉讼法中的“自诉案件”？澳门的亲告罪是仅指面向检察官的“非经告诉不得进行刑事程序”的犯罪？还是仅指面向法官的“非经自诉不得进行刑事程序”的犯罪？或者是兼指二者？笔者认为，应从实体与程序两种意义上界定亲告罪的概念。实体上的“告诉”与程序上的“自诉”在应对犯罪的策略取向上是一致的，都是要体现刑法的谦抑精神，而这正是亲告罪的应有之义。就本文的比较研究而言，也有助于克服两地立法概念的差异。如前所述，中国内地与澳门两地的刑法典都在总则和分则中对亲告罪作了规定，但就《澳门刑法典》来看，涉及亲告罪的条文，无论总则还是分则，都大大多于《刑法》中的有关条文，但是，结合《刑事诉讼法》，则内地的亲告罪规定至少还包括该法第三编第一章第二节“自诉案件”中的4个条文。

二、中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪的罪名种类

在中国内地1979年颁布的《刑法》中，规定“告诉才处理”的条文共4个，共中，总则1条，分则3条。分则的3条涉及4个罪名：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪。在对这部刑法典进行修改的过程中，内地有学者对亲告罪的立法价值作了探讨，从社会层面和法律层面阐述了亲告罪的合理性，认为从社会层面来看，亲告罪适合于中国的“熟人社会”，有利于市场经济条件下公民选择的多样性，可以减少司法负担和节约司法成本等；而从法律层面来看，亲告罪可以减少规避法律的现象，从而维护法制的权威，有助于缩小刑罚的适用面而贯彻刑法的谦抑原则等。据此建议，修改刑法时应适当扩大亲告罪的适用范围，具体地说，除了已有的几个罪，告诉才处理的犯罪还应包括交通肇事罪、故意伤害罪、过失重伤罪、非法拘禁罪、非法管制罪、非法搜查罪、非法侵入他人住宅罪、报复陷害罪和遗弃罪等[5].但是，经修订的现行《刑法》在这方面似乎没有多少变化：总则中的规定完全相同，分则仅增加了一个条文涉及一个罪名，即侵占罪。不过，以“自诉”来界定亲告罪，根据《刑事诉讼法》第170条第2至3项的规定，其范围已经相当宽泛，可以扩展到所有的侵犯人身权利和财产权利的犯罪，以及一切有明确被害人的轻微刑事案件。因为该条第2、3项规定的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”、“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”均属自诉案件，这种规定显然是开放性的，即凡是有被害人的犯罪，都有可能成为自诉案件。但是，本应公诉，因为公安机关或检察机关不予追究而进行自诉的案件已经不具有刑法谦抑的立法价值，这不是把公诉转为自诉，只是以自诉补充公诉。应当看到，除了“告诉才处理”的犯罪之外，其他两种自诉案件的范围毕竟不十分明确，刑事诉讼法的规定比较笼统，刑法中又没有规定，操作时尚待解释。

内地刑法现有的关于“告诉才处理”的5个罪名，其中4个规定于刑法分则第四章，它们是侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪，均属侵犯公民人身权利的犯罪，涉及人格权、名誉权、婚姻自由权、健康权、家庭平等权等；另外一个规定于刑法分则第五章，即侵占罪，属于侵犯财产罪，涉及财产所有权。显然，5个罪名都是针对公民个人权利的，都有具体的个人作为受害者。笔者认为，刑法规定这些罪名为“告诉才处理”

，是因为这些罪在构成上的特殊性——以被害人主观上对侵害行为或行为人的容忍度为必要条件。在这5个罪中，侵犯人身权的4个犯罪都涉及到对被害人精神上的伤害，主要是伤害了被害人的感情或违背了被害人的意志，此种行为导致的后果之轻重在很大程度上取决于被害人对该行为的反应，同样的行为施加于不同的被害人，其社会危害性是不同的。被害人若能容忍，表明社会危害性有限，不必动用刑罚；被害人若忍无可忍，表明社会危害性较重，应追究刑事责任。而“告诉”正是被害人对侵害行为的明确而正式的反应。在家庭成员之间发生的人身侵害更是涉及亲缘关系，被害人虽不满意亲属对其实施侵害，但是否愿意其亲属就此而被追究刑事责任呢？这可通过“告诉”而作出选择。正因为“告诉”是危害结果程度的反映，关系到犯罪是否成立，没有“告诉”不构成犯罪，这使得因“告诉”而成立的犯罪之罪行本身相对较轻。如果不取决于被害人对侵害行为的反应，犯罪就能成立，表明罪行本身较重，刑法就没有必要对其作出“告诉才处理”的规定。所以，内地刑法对侵害人身权的4个“告诉才处理”的犯罪是有限定的：侮辱罪和诽谤罪规定于同一条文即第246条，法定刑不超过3年有期徒刑，根据该条第2款，作为“告诉才处理”的犯罪，不包括“严重危害社会秩序和国家利益”的情况；暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪分别规定于第257条和第260条，两个条文均有3款，第3款都规定“第一款罪，告诉的才处理”，表明第2款不适用告诉才处理，第257条第2款为“致使被害人死亡的，处2年以上7年以下有期徒型”。可见，这4个罪并不完全是“告诉才处理”的犯罪。但是，规定侵占罪的第270条第3款没有进行此种区分，该款为“本条罪，告诉的才处理”。这一规定对本条第1款不成问题，该款是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不交还”乃至“数额巨大或者有其他严重情节”的行为，被害人显然知道行为人是谁，故无论数额多少或情节如何，“告诉”与否都可反映被害人对侵害行为的容忍度，但本条第2款似乎就不那么周全，该款作为“将他人的遗忘物或者埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不交出”的行为，被害人常常并不知行为人是谁，而要让被害人查明行为人又是不现实的，如将物品忘在出租车内又未记住车牌号码，便很难找到侵占人，在这种情况下，被害人会因为不知诉谁而不告诉或无法告诉，此时的未告诉并不能客观地反映被害人对侵占行为的容忍度。尤其是，当侵占财物数额巨大或者有其他严重情节时，我们很难推定被害人一定会容忍侵占行为而不告诉。既然被害人遭受重大损失又不能容忍侵占行为，就不能因为他不知诉谁而未“告诉”

便使行为人不构成犯罪或免受刑事追究。该条第1款规定“数额巨大或者有其他严重情节”的最高刑可达5年，对此种刑罚的犯罪不可公诉，似乎已超出了轻罪自诉的通行原则，内地刑法一般将3年以下有期徒刑作为较轻的犯罪（注：参见《刑法》第7条、第8条、第72条。）。再说，同样是规定“告诉才处理”的条文，第257条和第260条的“告诉”都以2年以下有期徒刑为限，超过2年有期徒刑的已不属于自诉范围，而侵占罪在法定刑达5年的情况下仍不能公诉，显然是不平衡的。

在澳门，“告诉”与“自诉”均由刑法明确规定，二者涉及的罪名种类都十分具体、清楚。根据《澳门刑法典》分则的规定，“告诉”与“自诉”涉及的罪名有三种情况：一是单纯规定“非经告诉不得进行刑事程序”的犯罪。这种情况的数量最多，涉及31个罪名，包括普通伤害、过失伤害、虐待、恐吓、胁迫、擅作手术治疗、性胁迫、对无能力抗拒之人之性侵犯、性欺诈、未经妇女同意之人工生育、性暴露、对儿童性侵犯、对受教育者及依赖者之性侵犯、与未成年人之性欲行为、侵犯行使公共当局权力之法人、侵犯住所、侵入限制公众进入之地方、侵入私人生活、侵犯函件或电讯、违反保密、不当利用秘密、不法之录制品及照片、盗用车辆、侵占不动产、损害债权、非蓄意破产、诱拐未成年人、违反抚养义务、侵犯享有国际保护之人、侮辱官方象征等犯罪。二是单纯规定“非经自诉不得进行刑事程序”的犯罪。这种情况最少，只涉及个别罪名，侵犯对已死之人之思念的犯罪即是。三是既规定“非经告诉不得进行刑事程序”的犯罪，也规定“非经自诉不得进行刑事程序”的犯罪。这种情况也有一定数量，涉及16个罪名，包括诽谤、侮辱、公开及诋毁、盗窃、信任之滥用、非法占有、损毁、更改标记、诈骗、保险及食物诈骗、资讯诈骗、签发空头支票、背信、滥用担保卡或信用卡、暴利、醉酒及吸毒等犯罪。在澳门刑法典中，同时规定有“告诉”与“自诉”两种情况的罪名，并不意味着该罪名的一切情况都是既可以“告诉”也可以“自诉”的，恰恰相反，同一罪名中的不同情况或者“告诉”，或者“自诉”，同一情况不能既可以“告诉”也可以“自诉”。

从“告诉”与“自诉”所涉及的罪名在《澳门刑法典》分则中的分布来看，第一编“侵犯人身罪”中，单纯“告诉”的涉及23个罪名，单纯“自诉”的涉及1个罪名，既有“告诉”又有“自诉”的涉及3个罪名，这些罪名设于第三章“侵犯身体完整性罪”、第四章“侵犯人身自由罪”、第五章“侵犯性自由及性自决罪”、第六章“侵犯名誉罪”和第七章“侵犯受保护之私人生活罪”，而第一章“侵犯生命罪”、第二章“侵犯子宫内生命罪”和第八章“侵犯其他人身法益罪”则不存在“告诉”或“自诉”的规定。在第二编“侵犯财产罪”中，单纯“告诉”的涉及5个罪名，既有“告诉”又有“自诉”的涉及12个罪名，这些罪名见于第二章“侵犯所有权罪”、第三章“一般侵犯财产罪”和第四章“侵犯财产权罪”。在第四编“妨害社会生活罪”中，单纯“告诉”的涉及2个罪名，既有“告诉”又有“自诉”的涉及1个罪名，见于第一章“妨害家庭罪”和第五章“妨害公共秩序及公共安宁罪”，而第二章“伪造罪”、第三章“公共危险罪”和第四章“妨害交通安全罪”则不存在有关规定。在第五编“妨害本地区罪”中，单纯“告诉”的涉及两个罪名，见于第二章“妨害国家及国际组织罪”，其他罪章则无有关规定。

笔者注意到，第一，《澳门刑法典》设置的“告诉”罪与“自诉”罪，集中在侵犯人身权和财产权方面，共涉及41个罪名，占了全部这类罪名的90%.由此看到了澳门刑法与内地刑法以及各国刑法在亲告罪立法上的一致取向。澳门与内地都在其刑法中将侮辱、诽谤、虐待家庭成员、侵占他人之物等罪名规定为亲告罪，但澳门刑法的虐待罪中属于“告诉”的情况只限于对“配偶或在类似情况下共同生活之人”实施的虐待，而且此罪不属于“自诉”罪。澳门刑法中的侵占财物罪也只是“告诉”罪而非“自诉”罪。侮辱罪和诽谤罪均属既可以“告诉”也可以“自诉”之罪，适用“自诉”的情况比适用“告诉”的情况更轻，或者说，“告诉”是“自诉”

的加重情况。内地刑法中的暴力干涉婚姻自由罪这一亲告罪立法基于内地的现实情况尤其是乡村间的婚姻状况而定，澳门刑法中则没有相应罪名及其亲告罪。但是，澳门刑法其他罪名中的亲告规定是内地刑法所没有的。

第二，《澳门刑法典》同内地一样，其亲告罪也基本限于较轻的犯罪。从法定刑看，大多是3年以下有期徒刑，其中许多是2年以下或1年以下，也有的是5年以下，但是，少数也有8年以下乃至10年以下。当然，澳门刑法规定的有期徒刑最高限是30年，以此作为参照，10年还不算太重，但也绝不算太轻。为什么将可以判处较重刑罚的危害行为作出亲告之规定？这是笔者所不解的。第三，《澳门刑法典》的亲告罪范围涉及社会生活和国家生活，具有自身特色，是内地所没有的。这包括诱拐未成年人、违反抚养义务（即遗弃）、醉酒及吸毒、侵犯享有国际保护之人和侮辱官方象征等几种犯罪。在此，亲告罪超出了人身权和财产权的范围，及于（作为社会细胞的）家庭之秩序、本地社会之公共秩序和国际间正常关系等法益形态。

三、中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪的亲告条件

根据中国内地刑事法律，有权亲告罪的人是被害人。但是，亲告并不等于在任何情况下都是由被害人亲自告诉。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。如前所述，人民检察院“告诉”不能视为替代被害人自诉而应理解为公诉。但是，被害人近亲属的“告诉”应理解为替代被害人自诉，还是基于刑法的直接授权而在特定情况下自己进行的独立的自诉？这是一个值得探讨的问题。如果是前者，被害人的近亲属在提起自诉以后就无权撤诉、同被告人自行和解，被告人也不能对其进行反诉；如果是后者，被害人在其近亲属提起自诉以后就无权撤诉、同被告人自行和解，被告人也不能对其进行反诉。笔者认为，只能按前者理解，因为后一种理解是荒谬的，如果被害人的近亲属提起自诉以后在撤诉、和解等问题上意见不一，却又不以被害人的意向为准，则亲告罪就失去了在这些罪的认定和追究上尊重被害人意向的本意。如果被告人不能向与其在案件中相关联的被害人反诉，却以案外的被害人近亲属为反诉对象，是不可想象的。根据《刑事诉讼法》，被害人的近亲属应指被害人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

《澳门刑法典》总则第四编“告诉”与“自诉”第109条规定：“本编之规定，相应适用与非经自诉不得进行刑事程序之情况”，即是说，该编为“告诉”规定的主体条件也同时是“自诉”应具备的主体条件。具体说来有以下几点：

第一，亲告权人（告诉权人或自诉权人）为被害人。根据第105条，所谓被害人，是指受到犯罪侵害而为刑法保护之利益的享有人。这与内地的规定是一致的。由于两地的亲告罪都集中于侵犯公民人身权和财产权等私权利的犯罪，故亲告权人主要限于自然人。

第二，如被害人死亡，而在死亡前未提出告诉或自诉，也没有放弃亲告权，则亲告权转移至配偶、直系血亲卑亲属、被收养人及与被害人在类似配偶状况下共同生活之人，如这些人不存在，则移至直系血亲尊亲属及收养人；如这些人也不存在，则移至兄弟姊妹及其卑亲属。这些规定在内地刑法中是没有的，也就意味着内地亲告罪并不存在被害人死亡后亲告权移至他人的情况。

第三，如被害人属于无责任能力之人，则亲告权属其法定代理人；如果代理人不存在，则以上面第二点所述之亲属范围及顺序来确定亲告权人。这也是内地刑法所没有的，需要加以完善的。因为内地刑法只规定了被害人因受强制或威吓等情况下由他人替代告诉，却未顾及无责任能力之人的法益保护，而这种情况又是客观存在而不能回避的。民法上的监护制度并不能当然地及于刑法亲告罪的亲告权。

第四，处于同一顺序中的亲告权人都可以告诉或自诉，不同亲告权人之告诉或自诉并不相互排斥。

第五，任何参与共同犯罪之人都没有资格成为享有亲告权的主体，如果亲告权仅为参与犯罪之人享有，则该人不得行使亲告权，而检察院没有告诉或自诉也可进行刑事程序。

第六，有亲告权之主体如果以明示的方式放弃亲告权，或确实地推断亲告权人放弃亲告权，则亲告权人虽是亲告主体，却不能行使亲告之权。如亲告或又撤回，则不得再行亲告。

第七，在妨害国家及国际组织罪中，非经澳门地区行政长官“告诉”，不得进行刑事程序；如属侵犯名誉罪，尚需经被侵犯之地区或国家之政府、或国际组织之代表“告诉”，否则不得进行刑事程序。在此，“告诉”明显不同于公诉，也不同于一般的亲告罪。作为一种特殊的亲告罪，亲告权人已经超出了自然人的范围。

澳门刑法中的亲告权有时间上的限制，自亲告权人知悉事实及知悉作出事实之正犯之日起计，或自被害人死亡时起计，或自被害人成为无能力之人之日起计，经过六个月期间，告诉权消灭。但在“非蓄意破产”的罪名下规定：“告诉权应在宣告破产后三个月内行使”。如有数人享有亲告权，则行使亲告权之期间各自独立计算。此种时间条件是内地刑法之亲告罪所没有的。内地亲告罪与其他犯罪一样统一服从刑法中的追诉时效，不存在澳门刑法中那样独立追诉时效的亲告罪时效。《刑法》总则第88条第2款规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”其中，向人民法院提出“控告”应当是被害人向人民法院告诉或自诉的情况，因为人民法院基于被害人的“控告”而立案，这种“控告”只能是“亲告”。《刑事诉讼法》第84条第2款规定：“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。”该条第3款规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”这就表明，如果被害人是就公诉案件向人民法院“控告”，那么，人民法院只能“接受”下来再按管辖权限处理，而所有的公诉案件都不由人民法院立案，而是分别由公安机关和人民检察院立案，故被害人就公诉案件向人民法院提起的“控告”，人民法院只能将这种不属于自己管辖的案件移送公安机关或人民检察院处理，不可能自行立案。可由人民法院立案的只能是自诉案件。

《澳门刑法典》还就亲告罪共同犯罪中亲告权的效力问题作了规定：第一，针对亲告罪共同犯罪中的任何一名共犯人行使亲告权，由此提起的刑事程序也延伸至其他共犯人。第二，针对亲告罪共同犯罪中的任何一名共犯人不适时行使亲告权，视为对全部共犯人亲告权的放弃。第三，针对亲告罪共同犯罪中的任何一名共犯人撤诉，视为对全部共犯人撤诉，除非共犯人反对撤诉。由此可见，澳门刑法中的亲告罪比内地刑法规定得详细。

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[2]张明楷。外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.58.

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[4]杨春洗，杨敦先。中国刑法论[M].北京：北京大学出版社，1998.53.

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