【法律论文】微商治理：平台与政府各该做什么

(电子商务研究中心讯)移动互联网技术的进步推动了微商等新型电商的发展。针对微商发展中的问题，平台和政府都应承担相应的责任。要合理确定政府监管原则、科学界定平台责任。协同而非对峙才是治理的方向。

平台责任并不仅仅是责任追究和权利救济，而是整个电商治理体系中的重要制度抓手，是平台治理思维中的关键环节。政府监管需要抓住平台责任这个切入点，平台责任设定清楚了，政府监管的重点和边界也就划定清楚了。

监管本身也可能会带来新的问题，比如增加市场交易的运营成本、合规成本，存在管制俘获和权力滥用的风险等等。如何实现有效监管、审慎监管、轻监管和创新监管的平衡，在简政放权的大背景下对于微商监管尤显重要。

近年来，依托于数以亿计的微信用户，微商得以迅猛发展，给网络治理带来了新的挑战。在国家鼓励各类电子商务平台为小微企业和创业者提供支撑，降低创业门槛的背景下，如何“简政放权、放管结合、优化服务”，把握电商平台治理的方向，微商治理的问题值得探讨。

微信电商特点：社交关系资源转为商脉资源

目前关于微商的内涵与外延尚没有统一的界定。从定位的精确性、分析的针对性和当前的代表性来看，以微信为平台的电商更能反映微商作为一种独立类型电商模式的价值和特征。实现社交关系资源向商脉资源的转化，是微商运营的关键，也是微商与一般移动电商的本质区别。

就具体商业模式而言，C2C、B2C、O2O都可以适用于微商运营。C2C模式主要发挥微信朋友圈的信息发布平台功能；B2C模式主要利用了微信公众号的交互功能；O2O则进一步实现了微信公众号与商家线下业务的结合。

在网民投入更多时间精力进行刷微博、刷微信等社交活动的背景下，相对于一般电子商务的陌生人经济模式，微商将触角伸入社交网络，具有更明显的优势：

以微信为端口，处于不同空间的各类用户的大量时间可以被挖掘和利用，有大量潜在的需求可以被激发；相对于微博，微信“好友”属于一种强关系，更加符合熟人经济的适用场景；在监管不太明晰的情况下，微商在合规成本上也比淘宝、京东等电商平台要低。

现实中的微商平台责任和政府监管

电商治理离不开电商平台，也离不开政府部门。确立平台责任制度的目的在于规范电商平台的行为，更在于通过对其施以法律责任的压力促使电商平台构建合规的交易秩序。平台责任并不仅仅是责任追究和权利救济，而是整个电商治理体系中的重要制度抓手，是平台治理思维中的关键环节。政府监管需要抓住平台责任这个切入点，平台责任设定清楚了，政府监管的重点和边界也就划定清楚了。实现微商治理的目标，有必要考察实践中微商平台责任和政府监管的主要问题，并在此基础上有针对性地提出问题解决的路径。

实践中的微商平台责任

就目前的实践来看，围绕微商平台责任的焦点问题主要有两点：连带责任是否成立以及何时成立。

由于微信仍是一个社交平台，其定位的重心并不在于促成交易。腾讯是否需要对其微信用户之间的交易承担连带责任，仍然是一个理论上需要阐明的问题。对此我们需要结合《侵权责任法》、《消费者权益保护法》的有关规定进行分析。

《侵权责任法》第三十六条规定的避风港规则在明确平台什么情况下承担侵权责任的同时，也划定了平台豁免责任的条件。根据这一规定，平台连带责任的成立，首先考虑其是否存在过错，其次考虑平台是否知情（知道）和采取必要措施。修订后的《消费者权益保护法》第四十四条也规定了平台承担责任的具体条件。根据本条规定，网络交易平台是否承担责任，也要考虑其过错、知情（知道）和采取措施等因素。与《侵权责任法》不同的是，这里进一步规定了平台对承诺所应承担的责任。承诺对应地会让用户形成理性预期，合理的预期就意味着平台要承担相应的责任。

腾讯虽然未必有很强的交易撮合意愿，但是却拥有对于微信上任何活动的绝对控制能力。只要微商作为一种业态，还被腾讯“许可”在微信生态中存在，腾讯就应当去构建一种安全的环境。这里的安全既包括用户个体权益的安全，也包括整个网上秩序的维系。前者主要对应平台的私法责任，如《侵权责任法》、《消费者权益保护法》规定的民事责任；后者对应的更多的是平台的公法责任，如《关于维护互联网安全的决定》、《关于加强网络信息保护的决定》中规定的行政责任和刑事责任。

对于微信平台的私法责任，不能设定过高的“应知”要求。但是对于用户举报的问题，如果属于符合法律要求的有效“通知”，而微信平台没有处理，其承担私法责任也是没有什么疑问的。就公法责任而言，由于属于刚性要求，微信平台难以回避。政府监管理论上也应将平台的公法责任作为重点。

实践中的微商监管

防范过度商业化对社交生态的冲击，既是微信自身的捍卫的底线，也是微商避免用户取消关注乃至“拉黑”的红线。此外，尽管目前的合规要求尚不太明确，微商在发展中仍面临不少法律风险点。其中，最有代表性的问题集中在以下三个方面：

第一，以代购的名义规避海关和税收监管。违规大额、大量代购可能带来行政处罚甚至刑事责任，一旦形成具有广泛影响的公共事件，必然会给微信平台带来严重风险。第二，假冒伪劣。2015年曝光的“毒面膜”事件在线上线下引发广泛热议。如何保障交易的商品质量已经成为消费者关注的焦点，也开始进入监管部门的视野。第三，传销。在一些化妆品的微商营销中，也存在着不少类似传销的运作方式。

应该说，目前的监管是薄弱甚至无力的。其原因也与微商自身的特点密切相关。微商规模小，而且交易信息与社交信息混同在一起， 给监管部门发现违规交易带来了很大困难。即便发现了违规交易，监管部门也要面临管辖权不清、取证不便等新的难题。平台之外的监管部门，离开平台的协作和配合很难渗透进微商这一私密性较高的电商环境中执法。

如何完善微商平台责任和政府监管

平台责任的基础和边界

平台对于利用平台提供服务的活动显然要承担一定的法律责任。但是，这也并不意味着微信要对平台上的所有问题负责任。因此，有必要在理清微信平台责任的基础上，再去讨论设定平台承担责任的具体条件。

平台对于其用户侵权行为所承担的连带责任（间接侵权、对第三人侵权的责任），认定起来比较复杂，需要综合考虑多方面因素。这一点对于考虑平台的公法责任也基本适用。

第一，过错程度。平台过错的识别依据主要是平台的注意义务。根据义务的规范来源，注意义务可以分为公法上的义务和私法上的义务。二者的区分意义主要在于，在不触犯公法义务的前提下，单纯违反私法义务如缔约过失、违约等仅构成民事违法，不宜成为承担公法责任的基础。

第二，控制能力。平台的控制能力是平台责任的客观基础，有多大的能力就至多可以承担多大范围的责任。对于B2C模式的微商或者以公众号为载体运营的微商，相较于C2C模式的通过朋友圈发布广告信息的微商，微信平台掌握更全面的信息，控制能力相对更强，相应承担更大的责任。腾讯对自身在朋友圈投放的广告相较于用户在朋友圈发布的广告显然具备更强的控制力，也就要承担更明确的责任。

第三，撮合交易的意愿。平台存在撮合交易的意愿越明显、参与交易的程度越深，承担责任的风险越高。作为社交平台，在直接通过朋友圈投放广告、开发“微信小店”服务等情形下，腾讯撮合交易的意愿是最明确、直接的。对于利用微信平台进行的C2C交易而言，微信显然并未参与到交易之中，其承担平台责任的风险就是最低的。

第四，用户的理性预期。在具体的电商生态和商业模式环境下，用户的理性预期越高，平台承担责任的可能性也就越大。微商不同于天猫和淘宝电商：用户在朋友圈发布商品广告信息时，一般不存在微信承担责任的基础。另一方面，在微信自身通过朋友圈推广商品时，显然会被理解为微信的“推荐”，微信因而就要承担一定的平台责任。

政府监管的思路和原则

面对微商发展中存在的各种问题，监管的缺位、不力一直是舆论所关心的，加强立法、执法也是舆论所呼吁的。

但是，涉及监管的具体问题，需要既考虑监管的必要性，也要兼顾监管的能力和发展的需求。监管本身也可能会带来新的问题，比如增加市场交易的运营成本、合规成本，存在管制俘获和权力滥用的风险等等。如何实现有效监管、审慎监管、轻监管和创新监管的平衡，在简政放权的大背景下对于微商监管尤显重要。因此，在微商的监管中，有必要把握以下思路和原则：

第一，区别私法责任和公法责任。前者属于当事人意思自治的范畴，应当充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。适宜通过市场自我调节或司法途径解决的问题，政府就尽量不去干预，避免越位、错位的过度监管对产业发展造成不利影响。后者属于严重影响当事人权利、公共秩序的行为。对于此种违法、犯罪行为，在法定职责范围内，政府必须勇于担当、敢于负责，积极、主动、有效作为。

第二，比例原则。关于经营门槛，由于微商本身存在多种商业模式，对于B2C与C2C就应当区别适用不同的要求，不能一概要求登记注册。要区分不同程度的违法行为，根据社会危害性大小，采取相适应的监管措施。对于微商平台的合规义务，如对入驻商家的审查宜做形式审查要求，而不是实质审查要求。

第三，不重复监管。对于线下已经设立行政许可证的经营活动，不应再单独设立针对线上经营活动的行政许可。比如，国家食品药品监督管理局要求互联网药品信息服务需要专门申请《互联网药品信息服务资格证书》，对于线下已经取得《药品经营许可证》的经营者，同时在微信平台提供电商服务应该不须再申请《互联网药品信息服务资格证书》。

政府监管与平台责任的平衡

目前，平台在政府监管过程中所能发挥的作用已经被广泛认可。但是，创新监管绝不是监管的“让位”，发挥平台的作用不能替代政府的责任。此外，某些不法行为或现象，在线下以及不同平台上都是存在的，处理这些问题首先应该是政府的责任，一概通过平台实施治理是不妥当的。

微商治理的方向：协同而不是对峙

政府与平台都是“微生态”的“局内人”，对于微商平台的治理都有着各自的角色和作用。如果政府监管的基础是公权力，腾讯则可能拥有某种意义上的“私权力”。单独依靠政府的监管或者仅仅强调平台的责任，都不能保障微商的健康发展。协同治理则是对政府、平台、社会多方都有利的选择。协同治理而不是对峙、冲突，才是微商治理可取的方向。这与轻对峙、重协作的互联网思维是一致的。

面对新的商业模式和线上交易的复杂性，政府传统的监管方式、监管资源、监管能力都面临严峻挑战，平台的配合、支持已经日益变得不可或缺。平台需要不断完善“微生态”的秩序，比如实施必要的实名认证、保存必要的交易记录等。这样既有利于微生态自身的健康发展，也可以补足监管的短板、补强监管的能力。

但是，平台“微生态”秩序的完善显然是有成本的。对于平台而言需要投入相当的经济成本，实名认证要花费人力、物力，天量交易数据的存储更是成本巨大。在政府可以采取措施降低相应成本时，无论是从节约整个社会的资源出发，还是以促进电商产业的发展为目的，都应积极推出支持平台的有效措施。比如，无论是公共数据及其端口的开放，还是将平台的某些合规活动（协助统计数据、协助查处案件）纳入政府采购，都是协同治理的有效方案。（文/周辉）