监狱惩罚机能及其限制

刘崇亮 2010-11-12

关键词: 惩罚属性/价值元素/权力表象/限制

内容提要: 惩罚是监狱行刑的重要内容，是监狱存在的法律属性和本质机能，但是有些学者出于进化论的需要却把其解读为类似体罚和权力的代名词。现代社会条件下监狱惩罚本身具有正义、平等、人道和秩序的价值元素，而惩罚本身具有的这些元素是对惩罚内涵和外延的自我限制。另外，鉴于惩罚具有权力的外在性和表象性，所以必须明确惩罚的客体和监狱纪律的内容和属性，并基于理性主义对其权力的扩张性进行限制。

一、问题的由来

监狱并不是与法律一起产生的，至少不是和传统意义上的刑罚一起产生的，其一点可以证明：作为“罪恶昭彰”代名词的古代狱制如果从历史社会学的观点看，其实监狱的诞生是人类历史文明进化的结果。正如福柯所说：“监狱这个惩罚武库中的一个基本因素，确实标志着刑事司法历史上的一个重要时刻：刑事司法走向人道。”[1]然而在法治与权利至少在文本上庄重给予了宣告的当代，较多学者们极力探讨“以人为本”的和谐社会视野下的罪犯权利保障与监狱改造机能的内涵和价值，以划清当代监狱人本主义思潮与专政工具主义价值的界限，以表明惩罚在社会主义条件下远离了监狱的价值体系，甚至有的学者把惩罚当成了体罚的代名词。其共同忽视了一个刑事法哲学中极为重要的命题——监狱的本质属性在人类的文明的发展史上即使在现代社会条件下也不是可以和惩罚相剥离的。而且正如一个硬币的正反两面，如果不把监狱惩罚的本体和边际界定，就无法可以说清罪犯权利的位置与边界，就无法对惩罚的外在权力属性进行限制。所以笔者极力想在本篇论文中尝试探讨监狱惩罚机能的本体与维度限制。

二、惩罚是监狱存在的法律属性和本质机能——对惩罚属性的再认识

我国《监狱法》第1条明确规定：“为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪，根据宪法，制定本法。”在我国作为规范监狱行刑最为根本法律依据的监狱法以文本的形式规定了“惩罚罪犯”。对于“惩罚”的两个字眼，频繁地出现在刑罚学各种理论诸学中。有的把其作为刑罚的本质，如古典学派代表人物康德认为惩罚绝不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对罪犯或者公民社会都是如此，惩罚在任何情况下必须都只是一个人已经犯了一定的罪行才加刑于他。[2]由此可以看出，康德从绝对平等的原则出发，认为刑罚的本质就是通过惩罚来达到对犯罪的公正报应。有的把惩罚当做刑罚的目的，认为刑罚的目的就是在于限制和剥夺犯罪分子的自由和权利，此种惩罚使他们感到压力和痛苦，以制止犯罪的发生。[3]有的把惩罚当做刑罚的功能之一，认为刑罚是对犯罪人适用的强制方法，首先对犯罪人发生作用，任何刑罚都具有惩罚的功能。[4]如日本学者宫本指出，作为刑罚，以对受刑人剥夺其财产，或剥夺其身体自由，有时还剥夺其生命为内容，所以刑罚为一种害恶，必然发生痛苦这一现实，必须率直地承认。[5]从上述的几种关于刑罚的学说中可以看出，惩罚在古典学派和新古典学派中或把惩罚作为本质或作为目的或作为功能。

我国有些学者把刑罚理论中的惩罚延伸至刑罚执行的理论中，对于监狱惩罚从政治属性或者工具属性的角度进行了无情的批判。如我国有的学者就认为社会主义条件下的监狱刑罚执行，惩罚是我们长期奉行的阶级斗争哲学的结果，具有强烈的专政含义，这些思想观念深深影响着监狱警察的思想观念和言行举止，在现实中就是表现为对罪犯的惩罚，惩罚，再惩罚，剥夺，剥夺，再剥夺，惩罚就是意味着罪犯只有接受惩罚的权利，就是履行义务的权利。[6]传统意义上的刑罚执行就是用单纯的政治权力至上来压抑人性，用统治者的权力武断地规训惩罚罪犯，以实现政治要求和政治价值，惩罚所体现的是将刑罚对“实为犯罪行为”的法律责任向将来的一种“可能性的为”引申，使刑罚得到了一种任意的扩张，以及对曾犯过罪的社会公民的将来私人生活选择进行粗暴干预。[7]惩罚从语言学的角度解释毫无疑义该词带有强烈的感情色彩和报应主义，惩罚从人类的演进过程中就一直离不开精神的贬损和肉体的折磨，特别是在愚昧时代和封建未启蒙时代达到了极端。但在刑罚进化论①者眼中现代主义的法律文本竟然依旧明文规定了惩罚，而且是“为了惩罚”，此惩罚为彼惩罚吗？笔者认为监狱行刑的惩罚属性在政治视野中的解构中一定会得到毫无意义的扩张和扭曲，如果先入为主地把惩罚与有形的恶或政治性的压迫联系在一起，其本来的意义则会非理性地转为面目可憎。在政治哲学中的惩罚是与对抗反对抗中得出来的结果，政治哲学中的解析语义本来就存在着一定或极大地扩张化。而理论是在没有前提假设指导下的观察产物，不可能经由其他方法达成。[8]现代中国如果所有的法律问题都从政治哲学的角度去诠释势必会得不出恰当的应然的结论。不管刑罚进化论者眼中的惩罚是何等的不应然，惩罚都是实然的存在，而且从它诞生起就一直延续下去本来的机能，但其表象却发生了根本的变化，这才是尤其重要的。惩罚是刑罚的本质属性，无论如何没有改变，法治条件下把它界定为监狱存在的法律属性和本质机能才能还它本来的面目。惩罚本来具有多重的含义，它当然具有政治的功能，即社会合法控制犯罪和罪犯的一种必要手段。

然而正如福柯指出，惩罚艺术必须建立在一种表象技术学上，这项工作只有在成为某种自然机制的一部分时才能成功。[9]在现代社会日益追求法律文本主义的背景下，立法者们把惩罚写进了法律的文本中。而“惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪”的法律语言的表述必须要考察惩罚与改造的两种机能或属性的关系才能清楚惩罚的本体属性。惩罚从监狱的诞生那天起或者说早在监狱诞生前就是抵制罪犯犯罪的一种手段，归功于近代启蒙思想家们的启蒙，惩罚为了实现正义必须要对犯罪加以惩罚，在惩罚时为了防止对罪犯的憎恶过头，就必须保持对刑罚的收敛，保持罪犯间的大致均衡。于是黑格尔意义上的规范确证范围内的惩罚人道化就明确了监狱惩罚的法律属性：为了表示被犯罪所破坏和否定了的法律秩序与规章制度是现实地存在的，不能允许放任那种不法行为状态，就此而言，对犯罪人的惩罚才是必要的，惩罚就意味着恢复被破坏了的法律秩序的意义上，为维护法律秩序而对个人处以必要限度以内的刑罚是正确的。[10]众所周知，改造也是监狱存在的重要机能之一，而且是刑罚执行人道化的最为重要的表象。改造一开始并不是与刑罚并存的，当然需要明确的是改造真的是从近代学派竭力提倡而开始就有的吗？单举一例或可表明个中情形，《尚书·酒诰》中说：“毋庸杀之，姑惟教之。”“令人幽闭思衍，改恶从善”也在西周的监狱制度中得到了极力的提倡。[11]但改造的机能明显在未启蒙时代不是其主要机能，及至启蒙时代改造才广为进入现实中人们的视野。关于惩罚与改造的关系有的学者提出了“钟摆效应”的概念，来说明惩罚与改造的刑罚哲学的历史循环性，他认为刑罚哲学是一个连续体，它的一端是惩罚，包括报应、犯罪控制和强硬政策；另一端是预防，包括改造治疗等。每个时期的主导哲学就在这两个端点上产生：刑罚哲学朝着惩罚一端倾斜，矫正政策就会具有较多的惩罚性；刑罚哲学朝着预防一端倾斜，矫正政策就会有较多的改造性和人道性。[12]钟摆效应理论或可以一定程度上说明监狱行刑的刑罚哲学或理念在各个时期的关系命题，但笔者认为，改造与在我的本篇论文中想要论述的惩罚并不是在同一个层面属性上的。虽然法律文本把惩罚与改造并列于条文中告诉人们惩罚与改造都是监狱刑罚执行的机能，除此无它。但正如笔者前述，惩罚生来就是监狱的本质属性，改造是监狱在人类文明艰难史演变中嫁接而来的，是本质机能产生出来的主要功能，没有本质机能就不可能也没有必要衍化出主要功能，衍化的功能是对本质机能的必要修正和主动补充，但这一修正或者补充而来的改造机能不可能从根本上替代本质机能，本质机能是事物质的规定性，即监狱惩罚机能是监狱存在的质的规定性。这也意味着几千年来作为监狱存在的本来的内在根据虽然其属性没有发生根本的变化，只是随着人类的工业文明和政治文明被赋予了新的内涵，而这一内涵被一些启蒙思想家出于人道主义的立场把改造的功能嫁接给了惩罚，正如格老秀斯指出：“惩罚的第一目的，就像保罗、普鲁塔克和柏拉图所说的改造，惩罚的目的就是使一个罪犯变成一个好人。”[13]

当然本文中的研究必须声明，虽然惩罚并不相当于前述有的学者把惩罚当做一种类似体罚的普遍权力，笔者也丝毫没有否定监狱的改造罪犯的功能，也不想——当然也没有否定监狱的政治属性，只是想指出刑罚哲学中的刑罚进化论的虚伪和误导，②刑罚的轻缓化和人道化不能否定监狱存在的惩罚法律属性和本质机能，而其只与刑事政策的运用以及规范有效性的维持、规范的稳定有联系。

三、惩罚本身具有的价值元素对惩罚的自我限制

监狱作为国家的政治附属物的同时是法律控制社会的一种存在形式和物质载体，在人类历史的漫长衍化过程中其存在的形式虽然从没有过改变，其作为机能的本质属性的惩罚内涵必然随着人类的文明进步发生了巨大的转变。惩罚经历了威吓时代的由主观到客观过渡，惩罚客观化成为威吓时代的历史成果；博爱时代的惩罚否定了国家的恣意与残酷，保障罪犯人权成为根本；科学时代的惩罚取代了博爱时代的惩罚，从以前单纯保护犯罪权利兼带剥夺和报应。因此从上述惩罚的进化史可以得出结论，惩罚即使其作为监狱存在的内在根据从威吓时代到科学时代没有发生改变，但惩罚的基本内涵和外延总是随着历史的前进而演化。既然惩罚本身有其相当的易变性，那么国家对罪犯的现代监狱制度存在法律属性的根据——惩罚，不但是作为制裁违法犯罪行为的最后规制手段，而且是为人类共处和谐和为满足某些基本需要提供的规范性安排，这种规范性安排背后正是有了满足某些基本需要才使得其具有自身的价值，反过来，惩罚自身具有的价值属性本身又是对监狱惩罚机能的必要限制。笔者以为监狱惩罚机能至少具有正义、平等、人道和秩序等品质，即只有正义、平等、人道和秩序等品质的具备才能算得上此种规范性的安排，才具有存在的合理必要。

正义是惩罚的内在根据。“一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚手段，就会被证明无力限制不合作的、反社会的和犯罪的因素，也就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基本职能。这就解释了这样一种普遍的现象，即所有成熟的和高度发达的法律制度都通过把强制性的国家机器置于执法机构和执法官员的支配之下以使法律得到最大限度的服从。”[14]惩罚是西方国家乃至世界各国最重要的刑罚哲学，特别是20世纪70年代以来，监狱惩罚哲学在西方国家复以占为主导地位。[15]监狱惩罚和正义可以联系在一起吗？如果从前述有的学者把惩罚类似于体罚或一种政治权力和武力的规训来看肯定永远也得不出正义是惩罚的第一价值属性。康德和黑格尔等古典学派学者早在几百年前说明了这一惩罚的正义性。康德把自然的惩罚和法律属性的惩罚加以区分，自然的惩罚是由于是自身的惩罚当然不在立法者考虑的范围之内。法律的惩罚是法院加诸犯罪人的惩罚，这种惩罚应当具有正义的根据，这就是刑罚的正义性，惩罚是建立在犯罪人的行为之上，是那种纯粹司法性的立法理性所决定的，犯罪人和公民的联合体中的其他公民都必须给予遵守。黑格尔认为刑罚的正义性应当从法的辩证关系中得以阐明，尤其强调犯罪人的意志自由对于实现刑罚正义的重要性，所以法等同于正义，犯罪的不法性决定了它对正义的否定性，刑罚作为否定之否定，它肯定了法，即恢复了正义。[16]正如犯罪的本质——孤立的个人反对现行统治阶级的行为从人类历史发明了犯罪概念以来，它就从来没有过一刻的改变一样，作为对抗犯罪手段的刑罚的正义性自然也不可能发生转变。作为刑罚动态过程中的监狱行刑，其必须有一个载体来完成正义的任务，惩罚则担当了完成这一任务的使命。如果在前面动态过程中的刑罚的制定和量定是一个观念性或抽象思维的事物，③那么监狱惩罚的正义的体现则明显可以感观而且具有具体的物质性。比如罪犯入监狱前的身份为犯罪嫌疑人或被告人，而入监狱后则为犯罪人，身份的转变直接导致了某些自身重大权利的被剥夺，某些资格的限制，法律以这些感官的制裁来直接表明正义需要恢复。那些具有意志自由的且是因为选择意志自由而犯罪的罪犯则在面对监狱的惩罚必须反思因为不理性的行为导致的法律后果。惩罚的正义另一面体现在对体罚和精神虐待的完全禁止。一个再好的监狱惩罚体制如果允许对任何哪怕是罪大恶极的罪犯进行肉体上的责罚，那都是惩罚的非正义。于是惩罚将愈成为刑事程序中最隐蔽的部分，这样便产生了几个后果，它脱离了人们日常感受的领域，进入抽象意识的领域，它的效力被视为源于它的必然性，而不是源于可见的强烈程度，受惩罚的确定性，而不是公开惩罚的可怕场面，应该能够阻止犯罪，惩罚的示范力学改变了惩罚机制。[17]

平等是惩罚的外在机制。平等是正义的自然延伸和必要补充，是一个十分复杂的概念，它有多义性的特点。正如美国学者萨托利指出，平等可以用非常实在的方法加以简单化的表述，但也可以用高度而又无从捉摸的方法加以表述。一方面，平等表达了相同性的概念，另一方面平等又包含着正义。两个或更多的人或客体，只要在某些或所有方面处于同样的相同的或相似的状态，那就可以说他们是平等的。[18]平等的要求在人类历史上始终存在，并成为社会进步的重要理念之一，近代启蒙运动更将平等提高到与自由、人权相并列的重要地位，并从政治平等开始向法律平等转化。[19]法律对于平等也起着一种相同的双重作用，在历史上在增进人与人之间的平等和群体与群体之间的平等方面发挥过显著的作用，法律平等所意指的不外是凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。[20]监狱惩罚的平等价值属性就在于刑罚的执行不因特殊身份或个人的政治地位而造成差异，任何被刑罚执行的对象都是因正义的惩罚需要而被放置监狱这个特殊器物之中，且在法律的文本中给予明定。当然因为平等有着形式平等和实质平等之分，博登海默更注重实质的平等，他认为实质的平等使得法律的有效性便受到了这样一种要求的约束，该要求就是相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，而只要是这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。[21]监狱的惩罚是一种法律的基本属性的具体体现，是国家权力的重要分配的一个方面，被法律赋予特殊法律身份的被刑罚执行的对象直接面对和感知着这种权力的平等属性，惩罚如果可以没有法律平等属性的对待则会加剧罪犯对法律权威的藐视，监狱秩序的稳定和谐势必遭到破坏。当然这里所要证明的平等必须要和刑罚执行中的个别化原则相区别，个别化指的是在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性即再犯可能性的大小以及社会生活需要而给予个别处遇的制度，必须依据犯罪人的年龄、性别、性格特征、生理状况、犯罪性质、犯罪严重程度、人身危险性等给予不同的处遇改造方式。特别是近年来学者们探讨的罪犯权利中的特许权的一些方面，这些特许权并没有较多的法律给予规定，而是监狱在行刑过程中考察罪犯的现实表现给予相应的处遇，这其实正是法律实质平等和形式平等相结合的体现。如罪犯都被剥夺人身自由在监狱服刑，这是行刑中的形式平等，任何罪犯都没有法外服刑的特权，但是法律根据重返社会的原则规定了相应的罪犯可以离监探亲，这项行刑制度并不是对所有的罪犯可以开放。一个虽然只有余刑几年的罪犯，即便因为亲人的死亡却因为常常破坏监狱秩序的稳定也无法得到这项处遇的优待，这完全体现了惩罚的实质平等性对惩罚边界的确定。

人道是惩罚的必要前提。监狱之惩罚曾经以一种血淋淋的残酷形象存在过，尽管毫无疑义现代社会惩罚已经轻缓化了，但只要惩罚存在一天，它给罪犯带来的绝大部分只能是痛苦，问题仅仅在于如何把这种痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内，这就是惩罚的人道性，随着人类文明的发展，人道性越来越成为现代刑罚追求的价值目标。康德从“人是目的”这一原则出发，对罪犯的人格给予了充分的尊重，他指出行为无论是对你自己或对别的人，在任何情况下把人当做目的，绝对不能只当做工具。在康德看来，人是客观的目的，他的存在即是目的自身，没有什么其他只用做工具的东西可以代替他。根据“人是目的”的原则，康德指出惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他，而惩罚是刑法根据理性的判断而规定的，国家惩罚罪犯为了达到预防犯罪的目的就必须尊重人格，尊重人的尊严，这是自然法的要求。从尊重人格的观念出发，其主张对罪犯实行人道主义原则，绝对不允许对犯罪人进行虐待。[22]惩罚的人道性一直是中国现代监狱追求的价值目标，但却也是制约传统类型监狱向现代监狱飞跃质变的一个巨大的障碍，当然当下中国监狱惩罚人道性的贯彻的障碍并不在于体罚或其他不可以公开的一些物质性的因素，而应当进入某种制度层面上的解读。毫无疑问，当代现实条件下中国监狱不会或者至少很少在物质层面上会发生不人道性的情形，吃饱、穿暖等物质基础的提供对于罪犯的惩罚条件下的基本生活完全没有问题；而且随着监狱运行机制的进一步强化和执法者维法意识的进一步提高，近年来对罪犯的致伤致残案件较以往有较大的下降。笔者以为，行刑工作法制化、科学化和社会化现实语境条件下的某些行刑制度的缺位会导致惩罚人道主义某种程度的泛政治化的口号和虚假的表象，这才是现代社会条件下的惩罚人道性对惩罚的较高层次的限制。例如，《监狱法》第72条规定：“监狱对参加劳动的罪犯，应当按照有关规定给予报酬。”《监狱法》规定的罪犯可以获得劳动报酬的权利体现了历史的进步，具有现实的积极意义。但是长期以来，我国监狱对犯人的劳动主要是经非货币的实物形式作为回报，包括向犯人提供提一些日用品、假定工资，而这些微薄的劳动报酬只是象征意义，并不表明罪犯劳动就真正获得了劳动报酬权利。于是行刑实践中，大多数监狱因为劳动成本的低廉，为了经济利益，大大延长国家有关劳动时间和劳动强度的规定，使得作为三大改造手段之一的劳动改造成为了一种绝对性的义务。而欧洲国家大多实行向罪犯劳动支付报酬的制度，例如《意大利监狱法》第22条就明确规定：“犯人劳动时间不得超过国家关于设施外劳动时间的规定，并根据实际提供劳动的数量和质量以及囚犯劳动的工种，对各类劳动人员确定报酬，该报酬平均不超过同业工人工资的2/3。”[23]实践中欧洲一些国家的劳动报酬制度得到了较好的执行，如在法国，1997年参加劳动的罪犯月平均收入达到了1790法郎（约合人民币2291），在丹麦参加监狱劳动的犯罪人每小时的报酬约为6到7个丹麦克朗（约合人民币70元），在比利时为每小时约为28到60比利时法郎（约合人民币147元）。[24]当然，因为社会经济发展程度的差异，当下中国社会才刚刚脱贫，但对于罪犯劳动报酬权利的适当保证并不会造成惩罚机制的扭曲，相反这种以法律的手段给予保障会极大地证明惩罚的正义性和人道性。

秩序是惩罚的必要保障。秩序是指自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和稳定性，无序则表明存在着断裂（非连续性）和无规则的现象，即缺乏智识所及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断或“违背自然”的努力。[25]在法律层面上所要论证的是一定的社会秩序，社会秩序具有客观实在性，并具有可控制性，必须将人的行为纳入规制范围，从而根据社会需要建立起一套可控制的社会秩序。监狱惩罚最外向的机能和本质属性正是体现于此。刑法的最为重要的机能之一的社会保护即通过惩罚犯罪来体现对社会利益的保护，基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的，根据国家意志，专门选择那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益，侵害或者威胁这种法益的行为就是对犯罪处以刑罚的根据，刑法具有保护国家所关切的重大法益功能，这是刑法存在的根基。[26]而刑法对社会秩序的保护不只是对罪犯的罪刑的量定和制裁，最终还得通过一个持续性的可以施加合法影响的东西来规范，这样社会秩序才可能最终能在一定程度上得以恢复，监狱的惩罚机能最终担当了这一切，并配以惩罚本身具有的前面论述的另外三个价值属性加上改造的修正机能一起来维护社会秩序的稳定。惩罚所具有的维护秩序的价值还体现在对改造机能的保障，集中体现在惩罚是监狱秩序本身稳定的前提。但是，反过来，监狱秩序的有序运行又是对惩罚正义、平等和人道的必要保障，即对惩罚的合理限制。监狱秩序是监狱在对罪犯执行刑罚的过程中，在一定政策的指导下，树立正确的刑罚执行观念，有条理、有组织地安排各种行刑制度以使监狱管理、教育改造和对罪犯的奖惩达到正常、安全、良好、稳定的一种状态。在一个特殊的机构中，因为利益主体的利益存在着相对性的不平衡，如果伴随惩罚带来愈来愈多、模糊的、极为弹性的、过于宽泛的和不准确的规定导致了监狱秩序的无常性和模糊性，那么，这种监狱秩序运行状况必定会增加处于不对称地位的罪犯的危险感和不安全感。如果监狱秩序处于不稳定的状态，常常连最起码的监管安全都难以保证，监狱要取得良好的法律效果和社会效果的统一必定难以实现。这时监狱的秩序运行状态必须得到有效的保证，纪律的维护和保障都必须体现强制性的特征，惩罚机能的物质性体现则表现得相当明显，此时的惩罚不再是观念的、抽象的了，禁闭、限令悔过、行政处分和记过、某些处遇制度中特许权的剥夺都是秩序对惩罚的合理限制。进一步考察的话，因为如对罪犯的某种处分必然是其违反了监狱对其惩罚的某种合理性的规则，特别是在一个特别封闭的小型社会中，被聚集在一起的特殊群体会对某种现存秩序具有相当大的依赖性，如果秩序一旦遭到某个罪犯的破坏，那么某些潜在的秩序破坏力量可能会集中表现出来，其他绝大多数守法循规的罪犯可能会放弃对秩序和规则的依赖，那么惩罚的外在机制很可能难以得到顺利的运行，所以必须重视监狱秩序对监狱惩罚机能的限制。四、基于惩罚具有外在权力属性之理性限制

“也许没有任何一项行动权力，包括没有任何一项在伦理上得到阐明的行动权力，能够毫无例外地和不受限制地得到贯彻实行，这些限定，也就是说，各种抽象地看似乎是相互矛盾的伦理价值的正确比例，在经验中才能获得，即在一种理性分析过的经验中才能获得。”[27]监狱惩罚之机能从经验的形态上来看具有外在权力的属性，而权力的属性具有相当的膨胀性和扩张性，特别是惩罚权力的属性和某种政治权力相结合，如警察的某些制裁权力相联系，那么惩罚的力度可能很难做到适度的控制，罪犯的合法权利特别是某些罪犯特别处遇制度中的权利则难以保障。根据韦伯的观点，一个拥有绝对权力的人试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人，这种统治形式具有一个显著特征，即它往往是统治者出于一时好恶或为了应急而发布，法律的基本作用之一就是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。近代理性主义的兴起，是刑罚的惩罚属性走向人道、正义、平等的一个重要契机，刑罚作为对于犯罪的一种社会反应，属于社会行动的范畴，在古代社会受人的报复本能的制约，刑罚是一种非理性的社会活动，在近代刑罚理性化的指引下，特别是贝卡利亚把几何学的原理引入刑罚的可计算性，才使得理性主义完成了对惩罚的恰当控制。正如有的学者指出，贝卡利亚不像已往一些刑法学家那样只满足于对刑罚本质、目的和作用的抽象理论，他力图找到精确运用刑罚、发挥其最佳效益的规则，使其能从政治算术和刑罚力学的角度来探索这些规则。[28]在监狱惩罚机能实现的过程中，虽然我们无法找到像贝卡利亚发现刑罚能够和数学规则一样来计算，但我们当然可以基于理性主义的立场去找到限制监狱惩罚的非理性的实现，因为惩罚权力的属性具有外向性和表象性。

对监狱惩罚外在权力属性的限制必须首先明确惩罚的客体。客体是指主体中的权利和义务所指向的对象。[29]惩罚的客体即惩罚的对象是指什么，这个问题的明确对罪犯权利的边界划定至关重要。一个观念的误区必须谈及，即惩罚的客体不是指罪犯，罪犯在刑罚执行权的运行机制（刑事执行法律关系）中和行刑机关或执法者一起构成了刑事执行法律关系的主体，只不过两个主体在法律关系中所处的地位不同，一个为积极主体另一个为消极主体。惩罚对积极主体来说是一种职责，而对消极主体来说是一种义务，惩罚的义务内容则构成了惩罚的客体。监狱惩罚客体最主要体现为自由和某些权利的剥夺和限制，人们之所以把监狱关押罪犯的刑罚叫做自由刑，其中最为核心的思想就在于区别其他的肉体刑和耻辱刑，监狱惩罚罪犯的最为本质的东西就是把一定的犯罪之人置于监狱这个特殊的装置之中，在剥夺自由的前提下进行有组织的教育和改造，以便使罪犯顺利重返社会。由于罪犯自由成了惩罚的重要载体，那么和自由相关的一些罪犯权利则不可避免地受到了剥夺和限制。所以对惩罚机能的必要限制就显得尤其重要了，惩罚总是和权利联系在一起的，惩罚的背面往往意味着罪犯的权利，所以明确惩罚的边界和明确罪犯权利的边界可能只是一个问题的两个方面。犯罪人的权利是指得到法律保护的要求，当犯罪人享有某项法律权利时，监狱必须满足这些要求，监狱承担着满足犯罪人要求的法律义务。[30]现代法治的国家无不在相关法律文本中明确罪犯享有的相关重要权利。自由的剥夺和限制大致可以包括部分权利被暂停行使、部分只能限制行使、特定权利不能主张等三种情况，这些被限制的权利有的有法律明文规定，有的没有法律规定而因惩罚的自然属性被当然剥夺了。④因文章篇幅所限加上近年来众多学者对罪犯权利的探讨较多故本文不作过多探讨。⑤

对惩罚外在权力属性的限制必须明确纪律的属性。关于纪律的属性对于惩罚机能的限制具有认识论上的意义。监狱纪律是指要求在监狱中的犯人必须遵守的禁止性规定，包括法令规则、具体命令、个别指示在内的被收容者所应遵守的一切行为规范，受刑人有服从这些纪律的义务。纪律具有系统性、成文性、禁止性和惩罚性等特征，系统性是纪律的具体内容包括违反纪律的不同情节、违反纪律的后果、给予纪律处罚的程序、对错误的纪律惩罚补救措施等；成文性是指纪律规范用明确的文字表达出来，纪律条文通常体现在监狱规则、犯人手册之类的文件和资料中，仅仅口头宣布监狱纪律的情况是极其罕见的；禁止意味着不允许或者禁止犯人进行所提到的事项或者行为，这是监狱纪律与其他监狱规范的根本性区别之一，也是犯人的法律义务的重要体现。[31]迫使受刑人遵守纪律的方法有强制和处罚，所谓强制是指使用警械等手段，包括预防性强制、制止性强制及镇压性强制；为了维持秩序，有必要要求受刑人遵守一定事项，如有违反便进行处罚。但处罚虽不是刑罚，它是作为罪犯的一种不利处分的行政处罚，因此，其实施必须严格依据法定的原则进行，即对该行为惩罚种类应事先向受刑人予以说明。”[32]福柯也指出，纪律带有一种特殊的惩罚方式，规训处罚所特有的一个惩罚理由是不规范，即不符合准则，偏离准则。[33]从上述纪律的内涵和构成特征可以看出，纪律是监狱为了维护自身的秩序和稳定而对罪犯制订的规则，其本身虽然不是刑罚，但因为其对象的特殊和性质的特殊则使其具有惩罚的属性。监狱为了达到良好的秩序效果往往使纪律遵守变相得到执行，而且因为监狱是个绝对权力机构，纪律的推行往往依靠强大的警察权力来实施，这时如果纪律一旦成为惩罚的奴隶，那么秩序和人道的天平往往向秩序倾斜。在行刑实践中关于罪犯生活、学习和劳动现场的纪律，监狱为了强调监狱现场秩序的一致性、稳定性和严肃性，⑥罪犯的行为必须遵守上个世纪监狱的标语口号“你是什么人、你来这里干什么”等诸如此类的标签性纪律训令，于是军事队列训练⑦中的规范被自然地运用到了罪犯行为的养成之中，被标签化的行为和动作成为罪犯监狱化的重要一步，不难发现纪律的规训是功不可没。罪犯在纪律的强大惩戒功能面前成了机械的受令者，以至于有罪犯出狱后写到：“在走往城里的路上（从监狱释放后），川流不息的行人和来往的汽车一样使我心惊肉跳，他们看上去像一群被人控制的癔病者，似乎各有各的打算、目的和方向……在监狱里是不会有这种窘境的，在那里，人们都排着整齐的队伍……”[34]所以笔者以为对于纪律的执行必须以明文规定为准，而且在行使警察行政自由裁量权的时候必须注意到罪犯的惩戒适度，以唤醒罪犯的羞耻心而不是引起罪犯的不满反抗。特别要注意到监狱纪律的制订必须要以便于罪犯重返社会为原则，所以对那些所谓强调整齐划一的秩序完全可以适当放宽或全部废除，或者只针对某些确实需要强制性纪律制裁的罪犯。

收稿日期：2009-02-20

注释：

①所谓刑罚进化论其大义为当今的刑罚应该由适应人道主义时代的个人主义、报应主义、客观主义向适应科学时代的团体主义、目的刑、主观主义进化，这是一种线性历史进化论的反应，其本质为刑罚轻缓化、非罪化、非刑罚化和非设施化。

②笔者完全赞同这种观点，即国家的社会主义性质并不能防止国家政权对人权的非法侵害，而且事实上，这种侵害在一定历史条件下甚至可以达到血腥恐怖的程度。具体参见何秉松主编.刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，2000:64.

③说刑罚制定和量定是抽象或观念性的，比如对被害人的精神抚慰、对社会秩序破坏的恢复都主要体现在精神层面上。

④例如罪犯扶养未成年子女的权利因为自由被剥夺自然在监禁期间现实生活中无法被实现。

⑤关于罪犯权利的探讨学者大多对罪犯权利的构成特征、分类和范围等作了较多的探讨，并且和罪犯的特许权作了较为明确的区分，认为罪犯特许权是监狱基于罪犯的改造表现和再社会化的需要而赋予部分罪犯的特殊待遇，笔者以为这是近年来对罪犯权利研究的重大突破。具体参见柳忠卫.罪犯特许权论——以罪犯与其配偶同居权为分析对象[J].法商研究，2008，(4).赵运恒.罪犯权利论[J].刑事法杂志，2001，(4).

⑥此处所说的秩序的一致性、稳定性和严肃性并不是指前面笔者论述的秩序是惩罚的必要保障内涵意义的相同，其指的不外是要求所有的罪犯全部必须遵守的纪律秩序具有的机械性和僵硬性，忽视了罪犯的个性化和必要的权利表达空间。

⑦现阶段我国监狱仍然实行的罪犯队列军训等军事化管理源于20世纪解放区的改造反革命犯的普遍做法以及建国后各个劳改支队是由军队或兵团建制而设立的，监狱人民警察队伍也由军队抽调而组建，另外也受到前苏联的影响。

注释:

[1][9][17][33]［法］米歇尔·福柯.刘北成，杨远婴译.规训与惩罚[M].北京：生活.读书.新知三联书店，2007:259，117，9，9.

[2][13]参见西方法律思想史资料选编[Z].北京：北京大学出版社，1983:424，158.

[3]高铭暄.新中国刑法学研究综述[M].郑州：河南人民出版社，1986:408.

[4]马克昌.刑罚通论[M].武昌：武汉大学出版社，2002:45-46.

[5]马克昌.近代西方刑法学说史略[M].北京：中国检察出版社，2004:287.

[6]参见张晶.当代监狱制度的价值[J].河南司法警官职业学院学报，2004，(12).

[7]张峰.论现代刑罚的品质[J].河南大学学报，2006，(4).

[8]［英］吉尔德.德兰逖.张茂元译.社会科学——超越建构论和实在论[M].长春：吉林人民出版社，2005:7.

[10]周光权.刑罚进化论——从刑事政策角度的批判[J].法制与社会发展，2004，(3).