【电商快评】《电子商务法》三审 六个焦点问题存争议

(电子商务研究中心讯)一、事件背景

根据电子商务研究中心近期发布的《2017年度中国网络零售市场数据监测报告》，2017年国内网络零售市场交易规模达71751亿元，同比增长39.17%。2018年我国网络购物用户规模将突破6亿人。这部关系到6亿人、7万亿的法律，在出台前引发了电商、法律业界和社会舆论的极大关注。

6月19日，十三届全国人大常委会第三次会议第三次审议了电子商务法草案，本次审议稿将销售商品的网络主播、微商被纳入经营者范围，禁止电商经营者滥用市场支配地位，进一步明确电商平台经营者责任， 并对个人不办理登记情形作出规定。

本次电子商务法再度审议，恰逢当“618”落幕，小米被爆“刷单”碾压华为荣耀，抢夺京东手机销售榜首，引发一片唏嘘。何“双十一”类似，618成为全电商和线下零售行业促销的盛宴，包括京东、天猫、苏宁易购、网易考拉、唯品会、亚马逊中国、国美、当当、1号店等在内的综合电商平台，以及洋码头、寺库、走秀网等在内的跨境进口电商，本来生活等生鲜电商，还有拼多多、云集为代表的社交电商，纷纷开展年中大促，引发一场比肩俄罗斯世界杯的全民狂欢。但大促过后，“一地鸡毛”现象依旧普遍存在，没有得到彻底根治。

二、专家观点

对此，国内知名电商智库——电子商务研究中心（100EC.CN）组织有关法律专家，针对本次审议稿中中反映的问题发布电商快评。

焦点问题一：如何看待首部《电子商务法》三审稿？

对此，电子商务研究中心法律权益部助理分析师贾路路认为，总体来看，这次三审稿新增加的内容，包括微商登记、电商平台企业的连带责任、押金返还、格式条款等问题，其实在不同立法层面和部门已经有过零散的规定，而且司法系统对于这样的问题也有许多判例。《电子商务法》作为规制电商领域的特别法，立法层级和效力位阶比较高，对于规范电商行业繁荣健康可持续发展具有重大的现实意义。

对此，电子商务研究中心特约研究员、北京盈科(杭州)律师事务所律师方超强认为，从电子商务法三审的内容来看，相比于此前版本，现三审稿的内容无疑更加完善，更契合当下电商行业的现状，也对当前电商行业中反馈比较集中的行业乱象进行了回应。一方面既体现了电子商务法本身快速发展的特点，另一方面也反映了立法者力求将最新发现的行业现象都予以规制，缩短法规滞后性，使其规制更全面，对引导电子行业发展发挥更好的导向作用的努力。

对此，电子商务研究中心特约研究员、浙江垦丁律师事务所律师麻策认为，电商法的立法首先应当改变的是立法思路而不是内容条款，电商法在主体框架已经成形的基础上，宜粗不宜细，定好大方向就应当“投放市场”来检验并迅速修订，完全不必抱着追求传统的极致完美的立法思路。我们看到电商法从2016年首次审议已经两年，现在已出三审稿，但至少仍未出台，每次的新版本似乎都在追“热点”，企图将新型事件置入监管，这其实并不符合商业规律。人大应当对这部法律加以特殊“豁免”，允许其适度放开立法细则权限的制定和修正，例如下放立法权。否则这部法律再审议十年也无法出台，都属“赶鸭子上架，望商业发展之项背”。

麻策律师进而补充道，电商法的立法应当回归商业本身，立法者不宜对商业行业过多的加以干涉，而应当放由市场解决。电商法的立法总体框架其实已经在实务中比较成熟，所以这部立法从目前来看，更多的似乎是“经验总结”，而不具备瞻前、引领并确立新的电商规则的魅力。

而电子商务研究中心特约研究员、上海亿达律师事务所律师董毅智认为，从2016年十二月份到2017年的十月份，已经有两次审议，今年又是第三次审议，这个草案应该尽快通过，然后逐步完善。这个立法的规制范围应该不断的扩大，包括知识产产权、电子支付、新零售、社交电商、短视频还有一些导购模式等都应该有所体现。还有个人信息安全的问题，把个人信息安全的保护的提升到一个重要地位，才能够保证这个我国的电子商务健康发展。一些企业掌握了大量的这个用户的信息，如果出现泄漏信息的情况非常严重的。应该健全网络信息，尤其是个人隐私信息的监督管理机制，通过这个立法保护个人信息。

焦点问题二：本次审议稿对电商平台企业有何影响？

本次审议稿规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者对关系消费者生命健康的商品或服务未尽到平台内经营者资质资格审核义务，对消费者未尽到安全保障义务的，与平台内经营者承担连带责任。

对此，贾路路认为，本次送审稿细化了电商平台与平台内经营者承担连带责任的情形，加重了电商平台事先、事中的审查义务，具有一定的创新性。因此，电商平台今后要特别注意一下工作：第一，加强对关系消费者生命健康的商品或服务的平台内经营者资质资格的事先审查；第二，利用抽检、大数据比对等手段，强化对平台内经营者销售的商品或者提供的服务的事中审查，确保消费者人身财产、安全。

焦点问题三：如何看待微商纳入监管？

本次审议稿规定，电子商务经营者是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

对此，电子商务研究中心法律权益部助理分析师贾路路认为，商事主体从事商事经营行为受到法律法规的监管是商事法治的应有之义，将微商纳入监管是符合法理的。不能因为将商事经营行为从现实社会转移到微信、微博，或者直播平台中，就免除了监管，这显然说不过去。

对此，董毅智律师认为，将社交电商，尤其是微商这种模式放入监管范围，这是个非常值得关注的一点，因为实际上微商现在已经成为生活中的一部分。

焦点问题四：如何看待个人经营者交易小的无须工商登记？

三审稿明确规定，个人从事“零星小额交易活动”不需要办理市场主体登记。

对此，电子商务研究中心法律权益部助理分析师贾路路认为，商事登记制度是一种对商事主体的市场准入制度，同时也是事先的市场监管行为。对于送审稿中提出的，个人从事“零星小额交易活动”不需要办理市场主体登记，立法者可能认为个人的零星交易其实是介于民事行为与商事行为之间的一种形态，因此对此进行了灵活变通的规定。

对此，董毅智认为，对于小额交易，可以不通过行政许可，这个是比较符合我国现实的那么针对微商的。但具体的监管细则，可能还需要在立法进一步明确，这样才能形成一个完整的这个体系。

焦点问题五：搭售商品作为默认选项将被禁止？

审议稿规定，电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或服务作为默认选项。

对此，电子商务研究中心法律权益部助理分析师贾路路认为，这其实是保证了消费者的知情权和选择权，从法律上否定了商家这种投机取巧的销售模式。从法理上讲，默认勾选的达成的合同可能对消费者来说是不公平的或者不符合消费者真实意思的，其效力本来就是是存疑的。

焦点问题六：怎么看限制大数据技术进行商业推广的规定？

审议稿规定，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征推销商品或者服务时，应当同时提供不针对消费者个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。

对此，电子商务研究中心法律权益部助理分析师贾路路，本条基于对消费者个人特征及其衍生出的权益的保护而弱化或者限制大数据的在商业推广中的应用的行为矫枉过正，侵犯了商事主体的营业自由和消费者的缔约自由。大数据技术本身是中性的，可以用于提消费者购物体验，也可以被拿来“杀熟”。而在尊重当事各方的自由意愿，平衡当事各方的利益的基础上，使用大数据技术进行精准的商业推广无可厚非。

焦点问题七：如何看待禁止不正当竞争行为的规定？

审议稿规定，电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者收取不合理费用。

对此，电子商务研究中心法律权益部助理分析师贾路路认为，近年来，电子商务行业不正当竞争和市场垄断案件层出不穷，包括3月中旬至4月初上海的网约车补贴大战，4月9日和10日的无锡三大外卖平台的补贴大战并强制入驻商家站队“二选一”，还有2017年8月天天快递起诉京东滥用市场支配地位案等等。这样的行为侵害消费者的自主选择权，市场经营主体的营业自主权，同时扰乱了正常市场经济秩序，电商法将这样的行为进行规制，回应了电商行业的现实需求。（文/电子商务研究中心法律权益部助理分析师贾路路）