物权制度设计的正义维度与效率维度——伦理学与经济学的视角

[关键词]物权法 归属性正义 效率 财产规则 责任规则

“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[1]然而，虽然自数年前物权法的立法工程启动以来，有关物权立法的探索与争鸣便一直层出不穷，真可谓风雷激荡、精彩纷呈，但略为遗憾的是，这些研讨大多集中在物权法的体系设计、规则构建等相对具体的面向，较少有从抽象的层面关注物权法的价值定位与精神追求的。法的价值是立法的思想先导，不对法的价值作出一番深刻的梳理与厘清，难以保证穷无数人心智而被殚精竭虑创制出来的具体的物权规则系统不偏离预期的航线。职是之故，本文拟从伦与学的视角对物权法旨在实践的法律价值进行检视，以期为我国物权法的制定贡献绵薄之力。

一、物权制度的正义之维

（一）物权法的基本任务——界定物权并规定使各人获得物权的规则

“正义是制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样。”[2]物权制度亦以伦理上的正义性为生命，坊间关于物权法是否违宪的争论其实也涉及到物权制度的正义性。自亚里士多德以降的伦理学或者法学传统往往将正义区分为分配正义、交换正义与矫正正义，因此，当人们在探讨某一（些）制度或者行为是否具有伦理上的妥当性时，往往是将前述具体的正义类型作为标准并视它或者它们实现这些具体的正义类型的程度来加以判断的。

物权制度究竟旨在实现何种类型的正义呢？我认为，要回答这一问题，必须从解决物权制度最基础性的问题——何为物权，以及如何使各人获得物权——着手。因为，从上来说，要建立物权制度，首先必须解决什么是物权，然后必须解决如何使各个主体获得物权。亦即界定物权并规定如何使各人获得物权的规则，这是物权法所要解决的最基本的问题。在物权产生以前，世界上的一切物资财富，处于一种为人们所“共有”的状态，用洛克的话来说，就是“当上帝把世界赐给人们时，他并不是把世界分别地将它的每一部分赐给某人，而是把整个世界赐给所有人。”[3]质言之，人人都可主张享有资源但同时又不能排斥他人享有资源。而物权则一反于此，它允许各个主体独占对某些资源的享有，亦即各个主体不仅可对一定资源享有利益而且可以排斥他人对其利益享有的干涉与侵犯。由此看来，物权最核心的与最根本的特征就是支配与排他。[4]世界各国或者各地区物权法关于物权定义、物权客体特定主义或者物权排他效力等的规定，无不都是在法律上直接地或者间接地宣示何为“物权”。

物权法界定了物权——“确定财产的归属”之后，接着需要解决的问题就是如何使各人初始地获得物权——“如何确定财产的归属”。那么，究竟根据什么标准或方式使各人获得物权，亦即根据何种理据把本属于大家所“共有”的东西中的某些部分划归私人所有呢？“权利不能通过不公正的方式获得；换言之，权利不能通过任何对人类有害的行为获得。”[5]也就是说，各人获得物权必须具有道德上的正当性。那么，（通过）什么样的方式（获得物权）才是具有道德正当性的理据呢？对此，不同的家们作出了略有差异的解答。[6]

格老秀斯（1583——1645）将先占作为取得物权的重要。他认为，在动产所有权的取得方面，法允许对某物的先占即取得对该物的权利，在国家产生以后，先占原则就由国家的法律予以认可。[7]近代英国思想家洛克（1632――1704）将劳动作为人们获得物权的惟一的正当性依据，他认为一个人通过把自己的劳动加在一个对象（无主物）上，就能够取得对该物的所有权。“我的劳动使它们（自然物——引者注）脱离了原来所处的共同状态，确定了我对他们的财产权。”[8]这被称为“劳动的获取理论”。[9]后世的美国道德哲学家诺齐克也采纳了这一观点，只是略有修正而已。[10]苏格兰哲学家Hutcheson（哈奇森）（1694－1746）将个人的基本权利区分为“获得财产的权利”和“参加交易的权利”，并认为前者，即私人所有权的获得方法，包括五种，即先占、劳动、时效、添附和让渡（含继承、交易、馈赠、抵押等）。其中，先占和劳动是所有权的本源，而时效、添附、让渡则为派生性的。近代经济学的鼻祖、英国古典政治经济学的主要代表人物亚当？斯密（1723－1790）基本上因袭了哈奇森的思想，他在格拉斯哥大学的讲义中将所有权的起源划分为占有（occupation）、添附（accession）、时效（prescription）、继承（succession）以及根据自我意志的让渡（voluntarily transferred）。其中，先占和添附是本源，而时效、继承、自愿让与则是派生性的。如斯密提出，时效是“由于长时间不断的占有而对一件属于另一个人的东西享有权利”。而18世纪英国著名学家、哲学家、英国社会学的先驱弗格森（1723－1816）则提出，任何权利的获得方式可分为四种主要类别：占有、劳动、协约及没收。[11]

休谟（1711――1776）在继承格老秀斯和普芬道夫等人的自然法学的基础上，构筑了完善的财产权理论，这些理论成为古典法哲学的中心内容之一。对财产应归何人所有的依据问题，休谟提出了五项基本判定标准：现实占有、先占、时效、添附和继承。现实占有（present possession）是指在社会形成之初，自然应该“让各人继续享有他现时所占有的东西”。[12]若某人现在保有某物并已有一定的期间，那么承认其今后依然为此物的主人，则纠纷必少。其余四项原则则是决定已形成的社会所发生的新的财产归属问题的规则。先占（occupation）是指对于尚未有归属的无主物，则承认最先发现并占有者的所有权。时效（prescription）是关于最初的所有者不明、但迄今为止长期占有者的所有权问题。添附（accession）是指所有物的自然演生或添增物的所有权。继承（succession）则是指当所有者逝世时，遵遗嘱或自然由其亲人等继承财产。明确这些获取财产的方法具有重要意义，在一定的意义上可以说，在规定这些稳定财产占有的规则后，物权立法基本上也就大功告成了。因此，休谟指出，“没有人能够怀疑，划定财产、稳定财物占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件，而且在确定和遵守这些规则的合同成立之后，对于建立一种完善的和谐与协作来说，便没有多少事情要做的了。”[13]

在休谟看来，包括上述五条规则在内的“稳定财物占有的法则”与“根据同意移转所有物的法则”以及“履行许诺的法则”构成了根本的三项自然法则。[14]在十九世纪，深受休谟等人的，诸发达国家形成了所有权法和契约法法理，它们的法律秩序都可以说不过是对这些法则所做的详尽阐释。哈耶克遂指出，正是依靠休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为的规则，才使伟大社会得以诞生。[15]

（二）物权法原则上实践归属性正义（获取的正义），而非分配正义

明晰获取物权的具体途径有助于明了物权制度所拟实现的正义类型。那么，物权制度究竟旨在实现何种正义呢？虽然休谟较前述其他巨擘更直接地揭示出了物权与正义的关联性，[16]但他并未稳定财产占有的规则究竟旨在实现何种正义。在我国，鲜有学者探讨物权法的正义性问题，[17]更甭论言明物权法所旨在实践的具体的正义类型为何了，当然，有部分学者将“正义”归结为“分配正义”，[18]因此，按照该逻辑他们也会将物权法的价值取向定位在实践分配正义之上。然而，我认为，作为物权法基础的正义原则上不能是分配正义而基本上只能是一种如白舍客所言的“归属性正义”（attributive justice）或者是如诺齐克所言的“获取的正义”（acquisitive justice）。[19]德国宗教神学家白舍客将正义区分为归属性正义和比例性正义。在他看来，归属性正义是给予每个人按权利属于他自己的东西并把他真正所是的东西赋予他。这包括对自己个人的权利（the right to one′s person）、对所获得的财产的权利、对自己的名誉和所获得的声望的权利、对自己所发现的权利，以及对自己才能的公平承认的权利。[20]而诺齐克则将其所主张的“持有的正义”区分为获取的正义原则与转让的正义原则两点，“第一点是持有的最初获得，或对无主物的获取，这包括下列问题：无主物是如何可能变成持有的，它们是通过哪些过程变成被持有的，又是在什么范围内发生的，等等。我们将把围绕这一论点的复杂真理称做获取的正义原则（principle of justice in acquisition）。”[21]为什么物权法并不以实践分配正义为要旨呢？其原因在于，虽然物权或财产权确实是与划分财产、确定财产归属联系在一起的，从物权的最初起源来看，所有