论日本历史上的三次法律移植

[内容提要] 本文旨在分析日本历史上的三次大规模的法律移植，揭示其原因、过程、方式，探究法律移植给日本社会带来的巨大变迁。法律移植作为近年以来法学研究的重大热点问题，文中将阐释本人对其的思考与见解。在我国当今的司法改革中，许多法学领域的进步和完善都必须涉及到法律移植。如何更好地利用法律移植来完善中国的法律制度——这是当今司法改革中值得法学家们深思的问题，也是本文的时代意义之所在。

[关键字]法律移植 日本

法律移植（legal transplant）是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。但有时，移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。但也没有太大的差别[1]。在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”(drawingon， borrowing)、“吸收”(assimilation)、“模仿”(imitation)和“转移”(transfer)、“传播”(spread)、“引进”(introducing)等，但较普遍的还是“移植”。因为移植一词最能生动、深刻、全面地揭示出某种法律被运用于另一法律体系并与之有机相融的现象。法律移植的形式多种多样，可从不同的角度进行分类。从移植的内容来看，可分为全部移植与部分移植。前者是指将他国法律原封不动地全部输入本国；后者是指有选择地吸收他国法律中的某些因素。从移植的内容是一国的法律还是多国的法律来看，移植可分为一元移植与多元移植。一元移植是指移植者在移植时仅考虑和仅移植一国的法律；多元移植是指移植者在考察和比较多国的法律后，分别从这些国家的法律中吸取有用的因素。多元移植又可称为综合移植。从移植发生在法制运行的哪一个环节来看，法律移植可分为立法环节的移植与司法环节的移植。前者是指立法者在立法时移植他国的立法经验、制定法、习惯法与判例法。法律移植通常是指立法环节的移植。后者则是指法官在司法实践中直接适用他国制定法、习惯法与判例法[2]。法律之所以具有可移植性，主要是因为：

第一，法律移植是社会发展的必然需要。一方面，经济基础的需要决定相应法律制度的产生，经济基础的变化决定相应法律制度的变化与其方向。另一方面，法律制度对经济基础具有反作用。法律制度通过对社会生活的控制和调节，保护和促进相应的经济基础巩固和发展，排除其对立物。而在法学意义上，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也有法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法律制度中间有先进与落后、完善和不完善的区分。对于其法律制度仍处于落后和不完善状态的国家来说，要加速法制进程，必须移植相对发达的国家的法律，尤其是对于后者法律制度中反映经济共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸收。若是把自己封闭起来，对先进国家长期积累的法制文明置之不理，继续一点一滴地积累经验，或者故意另起炉灶，那只能拉大与先进国家的差距，延缓本国法制发展的进程，以至丧失法制发展的机会。

第二，法律的技术性，即许多国家在解决某一社会问题时，总是要采取某些类似的法律措施。不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。这是因为人们虽然生活于不同的国家或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。同一时期不同国家的发展水平是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，后发展国家在发展过程中就会遇到发达国家曾经遇到过的问题，而后者已在解决这些问题的过程中积累了丰富的经验，并形成一些行之有效、高度技术化的法律制度。这就为后进的国家提供了经验。正如埃尔曼教授所说的:“当改革是由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全成功或部分成功。”

第三，法律的相对自主性，即法律相对独立于社会的其他领域(如宗教、伦理和政治因素等)。法律的自主性是现代社会中分工日益发达，社会关系日益复杂的一种表现。社会分工是法律产生的基本条件之一，而法律一旦脱离社会的物质生产而独立起来，就会顺着自身的运动方向运行。在人类历史发展演变过程中，社会分工领域逐渐扩大，分工水平逐渐提高，社会关系日益复杂，社会结构各部分的功能也越来越专门化。依照杜尔克姆的说法，功能专门化一直是经济、政治社会高度发展的前提和结果[3]。规模日益扩大的功能分化，必将伴随着实现这些功能的社会要素之间的更大独立性。法律在其成长过程中也日趋摆脱宗教、伦理和政治因素的束缚，获得真正的独立，日益鲜明地呈现出自主性。法律的相对自主性，使法律移植成为可能。

以上几个方面表明了法律移植的必要性与可行性。在历史发展过程中，各国都不同程度地采用法律移植的手段完善本国的法律制度。其中，日本的法律移植，其时间之久，规模之大，范围之广，影响之深远，是无与伦比的。日本法制发展的历程，自始至终都贯穿着“拿来主义”。当代日本的法学，通过继承日本的封建遗产(主要以中华法系为基础)，采用大陆法系之基本原则和框架(明治维新以后)，吸收英美法系的许多学说、理论（主要是二战后），从而兼容并蓄，日渐发达。其发展过程耐人寻味，值得探究。

一、 日本历史上的三次法律大移植

1．“大化改新”对中国法的移植与日本社会的封建化

在“大化改新”之前，日本已相继经历了绳文时代、弥生时代、古坟时代等数个历史阶段。公元二世纪末，继从中国和朝鲜半岛传入铸造青铜的技术后，铁器又传入日本，随着生产力不断发展，日本开始出现部族国家。三世纪时，本州中部兴起了一个比较强大的奴隶制国家“大和”，它不断扩张，到五世纪统一了日本。然而，相比起大陆上的中国和朝鲜半岛各国，当时的日本还是个相当落后的国家，政权和土地分散在豪族的控制下，依靠“部民”劳作实行奴隶制生产，劳动效率低下。当时日本的法律尚处在简单的习惯法与蒙昧的“神明裁判”的统治下。据（唐）魏徵等《隋书·列传四十六·东夷·倭国》（卷81）载：“其俗杀人强盗及奸皆死，盗者计赋酬物，无财者没身为奴，自馀轻重或流或杖。每讯究狱讼不承引者，以木压膝或张弓以锯其颈，或置小石于沸汤中，令所竞者探之，云理屈者即手烂。或置蛇瓮中，令取之，云曲者即螯手矣。人颇恬静，罕争讼，少盗贼。”随着航海技术的发展，日本与大陆上的中国、朝鲜半岛诸国来往日益频繁，中国先进的生产技艺、科技文化、宗教思想等源源不断地传入日本，这无疑使整个日本社会对灿烂的中华文明萌生无限的羡慕之情与强烈的学习欲望。在频繁遣使、不断学习与借鉴的过程中，日本法律制度逐步被纳入了中华法系之中。公元604年，“厩户皇子（圣德太子，公元574—622年）取儒、佛二教之旨，斟酌隋朝之法制，定《宪章》17条，此为成文法之滥觞。当时中国文化之发畅已显著，故日本上流之士竞研究大陆之学，而图国家制度之改良，既知儒、佛二教，复绍受隋唐之法制，自是历事渐改旧时之不成文法，而编定公私诸法。”[4]而大规模地对中国法律的移植则是在“大化改新” [5]之后。 “大化改新”使日本的中央集权政治得以确立，日本的封建法制体系也得以建立。“大化改新”后，日本展开了一系列以中国法律为模式的法典编纂活动。

这些借鉴和吸收的成果主要体现诸多的律令典章中，据史料可查的“大化改新”后二百余年间颁布的日本法典有十余部。其中，以《大宝律令》和《养老律令》最具代表性，体现其借鉴唐律的立法特色。

《大宝律令》颁布于公元701年，共有《律》六卷，《令》十一卷，模仿唐律，以刑法为主，诸法合体。虽然至今难以断定《大宝律令》的借鉴对象，但其移植唐初律令，吸取中华法律之精萃，是显而易见的。而《养老律令》则是在《大宝律令》的基础上于公元718年制定的，《养老律》包括《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》12篇，500条，数目与《永徽律》均一致。在法律思想与法规的内容上，两者间亦有大量相同或近似的规定。如在刑法的适用上，同样有“一准乎礼”（完全依照儒家礼教）的立法思想，规定了严惩企图危害朝廷与践踏礼教的恶性犯罪（《唐律》规定的十恶与《大宝律》中的“八虐”基本相同，惟后者将“不睦”省并入“不道”，又因日本近亲结婚甚多，而奸父祖妾又可并于“不孝”之中，故删去“内乱”）和对特权阶级的袒护（《唐律》中的“八议”，日本略去“议勤”、“议宾”）。《大宝律》照搬《唐律》的五刑二十等刑名（惟有流刑不明记里数，仅分近、中、远流三等，或为日本国土狭小之故）。日本法律还吸收了中国法中重视亲属等级秩序、强调宗法血缘和同居相容隐等长期以来贯彻的家族制宗法观念。在刑罚分则方面，日本法律的规定比唐律略轻，如《大宝律》规定：“（凡）阑入宫门，徒一年（《唐律》‘徒一年半’）”；“凡造御膳，误犯食禁者，典膳徒三年”；“凡御造舟船，误不牢固者，工匠徒三年（《唐律》以上均处绞）”；“殴打兄姊者，徒一年半（《唐律》处徒二年半）”等不一而足。尤其是在平安时代(公元九至十二世纪)中有三百四十年死刑刑措的记录，据分析，与当时的日本社会普遍盛行佛教是分不开的。

在民法方面《大宝律》、《养老律》与《唐律》相似之处也甚多，但不及刑法。尤其是在继承制度上，《大宝令》、《养老令》完全打破了《唐律》“诸子均分”的原则，《大宝令》中规定，动产的一半及其它财产的全部，由嫡子来继承，剩余的财产才由庶子来均分，这是极端嫡庶异分主义的表现。《养老令》则改为：嫡母、继母、嫡子各二分，庶子一分，女、妾各半分[6]。这种分歧的缘由，将在下文阐释法律移植与本土化问题时予以详述。“大化改新”后，从中国借鉴的法律制度奠定了日本社会严格的封建体制，延续千余年，直到十九世纪中叶的明治维新时期。

2．明治维新对大陆法系法律制度的移植与日本社会的近代化

1192年，日本进入了幕府政治时期。1603年，德川氏取得了世袭的“征夷大将军”的称号，在江户（今东京）设置了幕府。德川幕府统治时期（也称江户时代，公元1603—1868年）是日本历史上继镰仓幕府（公元1192—1333年）和室町幕府（公元1336—1573年）以后又一个由将军代替天皇实行全权统治的时期，幕府竭力维持日本的封建体制。在政治上，幕府将武士阶层作为统治支柱，奉行架空天皇、削弱大名（地方诸侯），独揽国家权力的政策；经济上，“日本有纯粹封建性的土地占有组织和发达的小农经济”[7]，手工业和商业发展受到重税和苛政的双重限制；法律制度上，混乱和残暴是江户时代日本法制的主题，“自武家政治实行以来，刑法遂趋于残酷，所谓‘《德川百个条》’ 者殆已登峰造极。即以生命刑而论。即有所谓‘锯挽’（锯两肩，磔尸），‘磔刑’（以长枪贯穿两胁及喉），‘狱门’（即枭首），‘火罪’（即焚杀），‘斩罪’，‘解死人’（割首弃尸）六种，盖不啻人间之地狱也。彼时法律既不公布，而在今日所视为轻微犯罪者，恒皆被处死刑。”[8]在对外关系上，幕府坚持“锁国”路线严防国外势力乃至西方世界的思想意识、文化科技传入日本，惟恐其构成对幕府封建专制的威胁[9]。在这样的环境下，日本社会的进步可谓阻力重重。

但从十八世纪末起，日本社会逐渐发生了变化。一方面，社会生产力有了显著提高，商品经济日益频繁，统一的国内市场逐渐形成。在规模不断扩大的城市中，出现了资本主义的生产关系，但新兴资产阶级却在各方面深受幕府的压制；另一方面，随着商品经济渗入农村，出现了把土地租给佃农然后收取地租的新兴地主。然而在封建领主集中了农业生产全部剩余的情况下，靠在领主与农民之间榨取的新兴地主不可能得到充分发展。由此，新兴资产阶级与新兴地主（其主要来源是思想较开明的下层武士）同封建幕府间的矛盾日益尖锐。加之十九世纪中叶美、英、法、俄等西方列强用武力打开了日本国门，在使日本人有亡国之忧的同时，深受西方文明之刺激，众多有识之士意识到学习西方给本国带来的希望。在主张效仿西方的维新派和顽固不化的幕府之间，一场激烈的冲突不可避免地爆发了。公元1868年（明治元年），幕府被推翻了。由此，围绕着仿效西方制度，学习西方文明，振兴日本民族的明治维新运动如火如荼地展开了。

从明治维新初期新政府采取的废藩置县、“四民平等”、地税改革、殖产兴业等措施来看，目的都在于扫除阻碍日本社会发展的封建制度障碍。然而，只有在法律这一上层建筑领域建立一整套保障资本主义经济发展的法律体系，为资本主义生产发展提供适合的土壤，才真正有望实现民族的富强。这样的法律在日本的历史上是不曾具备的，因此只有向西方国家（特别是拥有完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的法、德等大陆法系国家）吸取经验，借鉴成果。另外，在明治维新前期日本与西方国家商讨废除治外法权等早期签订的不平等条约过程中，列强以日本法律制度落后、法律体系不完备为由予以拒绝。这内外两方面因素的结合，促使明治政府不得不对国内的法律体系进行彻底改革，依据西方近代法律理念来编繤制定法律，建立资本主义法律体系。

明治维新开始后，在政治上确立了以天皇为中心的统一的中央集权国家，为法律的西化提供了强大的政治基础。思想文化上，明治政府成立后，推行了文明开化政策，开始大规模引进西方先进文明。资产阶级宪政思想、自由民主思想与西方先进科学技术一齐涌进日本。西方著名法典也被广泛地翻译（1873年箕作麟祥翻译出法国六法全书，率先系统引入西方法律制度）。与此同时，政府还兴办法律学校(以东京开成学校——东京大学法学部的前身和司法省法学校开风气之先)、创办法学刊物、聘请西方法律人才。这样，就为日本近代资本主义“六法”体系的建立奠定了坚实基础。

在众多部门法中，与社会生活最密切相关的法律，是民法与刑法。在明治维新初期的法律编纂活动中，首先着手进行的是刑律（即《新律纲领》，主要是参照我国的《大清刑律》进行修订），但是近代化法典的编纂首先着手的却是民法。明治政府建立伊始，就开始着手编纂民法典。最初主持这项工作的是被誉为“日本商鞅”的江藤新平，他的指导思想是“误译亦不妨，惟需速译”，也就是说这一时期的所谓民法编纂实际上是将法国民法典在不做任何改动的情况下，翻译过来即可。在两任司法卿江藤新平、大木乔任等人的推动主持下，先后编而成的民法草案有太政官制度局的《御国民法》（明治四年）、司法寮的《皇国民法暂行规则》（明治五年）、司法省的《民法暂行法则》（明治六年）、《左院民法草案》（明治六、七年）、司法省的《明治十一年民法草案》（明治十一年）等。由于这些草案皆处于尝试阶段，很不完善，自然都未予施行。明治十三年，政府组织了民法编纂局，以法国学者G.E Boissonade（保阿索那特）教授为中心正式开始民法典编纂。明治二十三年（公元1890年），以《法国民法典》为蓝本的民法典编纂完成，于同年予以公布。该部法典成为日本法制史上第一部近代意义上的民法典（是为“旧民法典”，也叫“保阿索那特民法典”）。近代民法的三大原则——所有权的绝对性、契约自由、过失责任在“旧民法典”中得到明确的贯彻，财产及财产交易在各方面都受到充分的保护。[10] “旧民法典”的编别体例采取的自然是《法国民法典》的体例格式，但在其基础上亦做了大胆的改良——不拘泥于《法国民法典》第二编（“财产及对于所有权的各种变更”）和第三编（“取得财产的各种办法”）的结构，对其构成作了一些调整，并新增了债权担保编、证据编两编。这样就构成了“旧民法典”的五编：第一编人事编；第二编财产编（又分为两部——物权和债权及其义务）；第三编财产取得编；第四编债权担保编（又分为两部——对人担保和物上担保）；第五编证据编——证据和时效[11]。

“旧民法典”的公布，似一石激起千层浪，不仅在法学界，也在社会各界引起广泛的争议，围绕着“旧民法典”的颁布实施，一场激烈的争论展开了。这场大论争最终以反对“旧民法典”的“延期派”战胜拥护“旧民法典”的“断行派”而告终，“旧民法典”的实施终宣告流产。探究“旧民法典”本身，我们不难发现其先天不足与后天缺陷：

其一，编别体例不甚合理。虽经保阿索那特改良，但仍遗留了许多《法国民法典》的固有缺陷。例如，“旧民法典”第一编中关于人格能力的规定与亲族关系的规定就被混淆在一起；将有关物权的法规和有关债权的法规这性质不同的两者一同规定在财产编中；把与身份关系密切相关的继承法规放到财产取得编中等等。

其二，“旧民法典”中内容庞杂细密，有很多地方出现了前后重复或矛盾，而缺少一般性、原则性的规定，给实际应用带来极大不便。更有甚者，“旧民法典”中夹杂有许多属于公法性质的行政法规，如关于公共征收征用、不动产的登记及国民分限等公法方面的规定，超出了其私法实体法应有的范畴。

其三，“旧民法典”由于保阿索那特在起草过程中使用法语，在商讨拟定后再转译为日语，使得法条行文晦涩难懂，甚至很多条文的意义模棱两可，不甚明了。

最后，也是最最致命的缺陷在于：“旧民法典”极大脱离了日本当时的社会现实，背离了当初大木乔任司法卿所确定的“尊重固有传统习惯”的指导思想。在“旧民法典”中存在相当多的同日本的风俗民情、传统习惯不相适应的规定，尤其是在家族法方面这种倾向更为明显。关于这方面，加拿大法学家、国际比较法学会主席克雷波（P.A.Crepeau）认为：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的。在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，‘法律移植’即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。”[12] 为适应调和日本自古以来的以家为中心的家族主义和欧洲以婚姻为中心的个人主义的冲突，“旧民法典”的起草者做了不少努力，但在家族法部分即人事编及财产取得编中，更多的依然是直接从《法国民法典》的身份法照搬来的规定，与日本固有的家族传统制度相去甚远。对此，在明治二十四年八月发行的《法学新报》上，东京大学法学部教授穗积八束发表论文《民法出则忠孝亡》。同时他在《国家学会杂志》发表了《耶酥教以前欧洲家的制度》。这两篇文章虽然不长，然而却抓住了“旧民法典”的致命之处，尤其是前者以其富有煽动性的标题立即吸引了世人的关注。他指出：“我国乃祖先教化之国、家族制度之乡。权利与法皆生于家……氏族、国家不过为家制之推移……然民法之法文精神，先排斥国教，继而破灭家制……他们违背万世一系主权与天地共长久之根本、祖先之教法和家制之精神。”[13] 其实，探究民法典论争的内在本质，不仅要考察双方争论的主要内容，还必须将其放到当时特定的环境和时代背景之下来考察。经过明治政府的一系列努力，至民法典论争之时，资本主义体系在日本已初步建立，但是日本社会及明治政府，仍然保持有大量的封建残余，其最集中的表现就是天皇君主专制政权的保留。而东亚社会君主专制政权的社会基础，乃是传统的宗法伦理和家族制度。传统家族伦理制度不保的话，君主专制政权便不能稳固。因此可以说，民法典论争反映了当时日本特定的社会发展阶段所出现的所谓进步的自由主义、民权主义思想与保守的国家主义、君主主义思想这两种政治思想在法律领域里的冲突和较量。那么，在两者力量悬殊的情况下，“旧民法典”施行的流产就不足为怪了。

民法典论争结束后，伊藤博文内阁于1892年8月设置了“法典调查委员会”，由“延期派”穗积成重和“断行派”富井政章、梅谦次郎负责对“旧民法典”进行彻底的修改，几经周折，草案于明治三十一年四月提交国会通过，这就是所谓的“明治民法典”。“明治民法典”以当时最新的《德国民法典》第2章为范本，采取了《德国民法典》的体例，设立高度抽象化、一般化的总则编，以下分物权、债权、亲属同继承四编（前三编为财产法，后两编为家族法），在体例上无疑大大优于“旧民法典”。另外与“旧民法典”相比，“明治民法典”用语更为简明扼要，通俗易懂。而在内容上，无论是财产法还是家族法都有自己的特色。在财产法部分，资本主义民法的三大原则和内容依旧得到充分的贯彻，例如有关权利能力平等的原则，第1条之三规定：私权的享有，始自出生；有关所有权，第206条规定：所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利；有关契约自由，第91条规定：法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，则从其意思；有关侵权行为709条规定：因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任(这表明采取了过失责任原则)。[14] 而在家族法部分，则体现了与内容前一部分大相径庭的特点，保留了大量的封建习惯。在民法典论争中，“延期派”所坚持的维护固有家族法传统制度的主张在“明治民法典”中得以采纳，因此在家族法领域保留了大量习惯法，具有浓厚封建色彩的大家族制度基本上保留了下来，对以户主权为核心的家制度与“家督继承”做了具体而详细的规定。这样一来就构成了“明治民法典”的最大缺陷：财产法部分的“近代性”和家族法部分的“封建性”之矛盾。表面上，似乎这两部分建立在不同的基础和原则上，互不相关，并无影响。但实际上，经济关系与身份关系是密切相关的，身份上的支配关系同经济上的平等关系是互不相容的。“明治民法典”的“新”与“旧”这一内在矛盾，对日本社会的发展产生了极大的影响。也就是这一点决定了二战结束后家族法部分与财产法部分不同的历史命运。前者被从根本上加以大规模修改，按照西方国家现代家庭精神，彻底废除了家制度和“家督继承”；相反，民法典财产部分经过一定程度的修改补充后，一直沿用至今。

《明治民法典》于公元1898年正式实施。此外，明治政府参照德国宪法，于1889年颁布移植的成果——《大日本帝国宪法》。1890年公布由德国人罗斯勒(K.H.F.Roseler)起草的商法典（“旧商法”），九年后公布实施了仿效《德国商法典》制订的《明治商法》。1880年日本颁行了保阿索那特主持编纂的参照《法国刑法典》制定的刑法典（“旧刑法”），1908年又开始实施借鉴德国刑法的新刑法典。1890年颁布的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》同样有德国法的浓厚痕迹。在步入二十世纪之时，日本已将大陆法系国家的“六法”体系成功地移植到了本国。纵观明治时代移植法律之过程，可以归纳出以下几个特点：

第一，稳步的法律移植。明治时代的法律移植，并非从一个法律部门着手，而是自始就注重稳步建立一整套完整的近代法律体系。从上文列举的数据可见，在二十年光景的时间内，日本完整地将大陆法系（特别是德国）的核心法律制度——“六法”体系移植到了本国。

第二，两重的法律移植。从上文我们可知，当时日本无论是民法典、商法典还是刑法典的编纂，都在跨入二十世纪的前后由原先的借鉴法国法转向借鉴德国法。围绕着移植对象的转变，当时社会上的争议是极其激烈的，从“民法典论争”中可见，支持派与反对派各抒己见、据理力争。而在三次论战中，最终都是支持的一方获得胜利。其道理何在？第三点将予以揭示。

第三，与本国社会相适应的法律移植。在法典编纂之初，明治政府就以其是否符合国情为移植法律的标准，因此不惜工本，派遣高层次、大规模的考察团到欧陆各国考察国情，选择与日本社会相适应的借鉴对象。从最初以学习法国法为主转向后期以学习德国法为主，也正是基于对这一点的慎重考虑。但是，从维新伊始，明治政府在发展资本主义来富国强兵的同时，以振兴民族之名，不仅保留大量封建传统，而且将国家权力无限扩张，定君权，限民权。因而，在适应这样的社会的法律制度（不论是公法还是私法）中，存在着强烈的封建性与强权性也是必然的。

第四，博采众长、兼收并蓄的法律移植。明治时代的法律移植的对象最终主要都是德国的法律制度。但在法典编纂时也兼顾其他国家（包括英美法系国家）的法律制度，取其精华。例如，《明治民法典》参考了欧洲十八国的民法，《明治商法》在移植德国法的同时也吸收了法国和英国商法的一些内容，同时保留了本国传统的商业习惯。正所谓海纳百川，有容乃大，这一点对于日本近代法律制度的完善是功不可没的。 3．二战后的法律移植与日本社会的民主化。

明治维新使日本走上了富国强兵之路，但同时也使其走上了对内压制民权，对外侵略他国的军国主义道路。自二十世纪三十年代起，日本社会在政治上完全处在法西斯势力控制下，经济上实行家族式的大企业、大财团的垄断经营，国民经济被完全纳入战争轨道，整个社会君主主义和军国主义思潮可谓登峰造极。法律沦为了暴政的工具和帮凶。政府制订了一系列维护反动统治的政令：行政法方面的《国家总动员法》（1938年）、《国民征用令》（1939年）将整个日本社会拖入战争的恐怖中；刑事法方面的《思想犯保护观察法》（1937年）、《战时刑事特别法》、《国际保安法》、《战时管制言论、出版、集会、结社法》（1942年）实质上剥夺了人民的一切公民权利，使近代奠定的刑法基本原则名存实亡。法西斯势力还不择手段地扼杀进步的法学思想和理论，迫害进步的法学界人士，其中影响最大的是1935年发生的“天皇机关说” [15]事件。日本法制出现了全面的大幅度倒退。

1945年8月，处于战争穷途末路中的日本宣布无条件投降。随着同盟国军队的进驻，大规模的整肃运动在日本展开：法西斯势力被加以肃清，垄断财团也在战后大幅度地被削弱，实行了农地改革，经济开始向自由资本主义方向发展，军国主义和君主主义思潮受到有效遏制。与此同时，在驻日盟军的授意下，不但法西斯的战时政令悉数被废止，日本的法律体系也被向着民主化的方向加以改良。在这次法律民主化改革中，首当其冲的是宪法。1946年，由驻日盟军最高统帅麦克阿瑟主持制订的《日本国宪法》公布了。这部新宪法与之前的宪法相比的主要表现在：（1）谴责战争，强调和平；（2）着重保护公民的民主权利，禁止特别立法予以限制；（3）削弱皇权，建立君主立宪的内阁制，确立了权力分立与制衡机制的资产阶级宪政体制。紧接着新宪法的出台，在刑法、行政法、经济法、诉讼法等公法领域和民法、商法等私法领域均进行了相对应的修订和改革[16]，以到达内容与精神同宪法规定相一致。在这次法律改革中出现了日本历史上的第三次大规模的法律移植，其特点可归纳为以下几点：

其一，外力支配下的法律移植。这与明治维新时期的主动、积极、开放地向外国法借鉴形成鲜明对比。明治维新以来的日本历史清晰地表明：日本的封建传统势力是如此顽固，单靠其国内力量实现民主化是十分困难的，对日本社会的改造需要外力协助。同样，法律制度的民主化，也离不开外部力量的积极指导。美国作为驻日盟国之首，在日本法律民主化过程中发挥了主导作用。众所周知，美国宪法是近代史上第一部成文的资产阶级民主宪法，以其三权分立的分权制度、广泛的民主权利和严格的司法审察制度享有盛誉。美国的其他法律制度由于几乎不曾受到封建法制的影响和传统观念的束缚，相比欧洲国家而言更能有效保障自由资本主义的发展。因此，为了使日本法律制度尽快融入民主化的时代潮流中，驻日当局有意识地将美国法律制度引进日本。在改革后的诸部门法中，都能或多或少地发现英美法系的影子。除了上文提到的1946年宪法，较典型的有1947年公布实行的《禁止私人垄断及确保公正交易法》（反垄断法），该法包括了美国两部反垄断法——《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》的主要条款，在日本，甚至有人把美国的反托拉斯法称为日本禁止垄断法的母法[17]。在实行之初，该法的目的是结束明治以来日本经济领域家族式大财团垄断行业经营的局面，鼓励和保障中小企业参与市场竞争，发展自由经济。而到了日后则对减轻和避免外国势力对本国经济的不利影响，保护本国工商业的发展起到了重要作用，推动和促进了日本经济的崛起，故而被誉为“经济宪法”。

其二，对英美法系法律制度的有限移植。二战后的日本法律民主化改革中，移植的对象基本上都是英美法系的法律制度，集中从美国法中吸收借鉴。与大化改新、明治维新时的法律移植不同的是，引进英美法系法律制度，并非意味着对原有大陆法系法律的全盘否定，而是在原有的基础上的引进改良，并糅和以本国的法律传统。以民法为例，1898年《明治民法典》其体系结构、概念术语，深受《德国民法典》草案的影响。由于这个历史原因，日本的民法学也深深地打上了德国民法学的烙印。二战后，虽然英美法学开始侵入日本，但由于日本民法典的结构体系未变，因而战后日本民法学的发展，还是在继受德国民法学的既成基础上进行的，且向更加理性（继去其糟粕，取其进精华）的方向发展了[18]。其他部门法亦莫不如此。除此以外，日本国民的法律价值观也并未完全改变，许多传统观念，如解决社会生活中的矛盾注重“以和为贵”的儒家理念仍深入人心，直至今日日本国民重调解，轻诉讼的社会风尚依然是日本法制的一大特色(1953年至1959年的铁路交通人身伤害事故中，通过民事诉讼方式解决的不到1％)。总而言之，二战后日本向英美法系的借鉴并未改变日本作为大陆法系国家的特点，而只是掺入了英美法系的部分特色。

其三，对美国法的继受，具有内容上的选择性，即侧重于有关和平、民主的内容，而具体的操作技术则没有改变。此处以日本的刑事诉讼法为例：在二战前（尤其是1922年刑事诉讼法修订后），日本受大陆法系国家诉讼制度的影响，在刑事诉讼中主要奉行职权主义，即认为追究犯罪是国家的职权，刑事诉讼中的主体是法院和检察厅等国家机关，被告人只是处在消极的、被动的受追究之地位。这种刑事诉讼法原则，是西方“纠问式诉讼”思想的变种，其最大缺陷就是容易产生冤假错案，侵犯被告人的基本人权。二战后，1948年颁布了新的《刑事诉讼法》。其立法改革虽不甚彻底，但在克服上述弊端方面向前进了一步。新刑事诉讼法采用了“起诉状一本主义”原则，即检察官在提起公诉时，只向法院提交一份起诉状，而不移送案卷和诉讼材料；废除了预审制度；采用“令状主义原则”，即侦察机关的强制措施必须根据法官发出的令状，使战前警察随意抓人的现象不复存在；限制了被告人自供和传闻证据的证据能力；对上诉审从原来的复审制改为事后审查；在审理和证据方面彻底贯彻“公审中心主义原则”和“当事人主义原则”；承认被告人有被保释的权利。这部现行刑事诉讼法基本采取了美国刑事诉讼法的模式，但却没有采用陪审制度（与日本轻视司法的民风不无关联），而且保留了许多大陆法系刑事诉讼法的特点，所以日本刑事诉讼法兼有两大法系的特点，被称作“混成法”。其中抗辩制度的采用对于诉讼制度的民主化意义最为重大，推动了日本司法程序领域的发展与进步。

二、对日本历史上三次大规模法律移植的进一步探究

1．探究日本历史上法律移植的原因

首先，讨论日本法律移植在经济上的原因。法律移植是经济发展的必然需要。在本文的开头已经阐述过，在历史上，当一种先进的生产关系成为社会主流之时，就必然需要相应的法律制度保障和巩固其发展。日本历史上的三次大规模的法律移植，恰好都发生在其社会经济发生重大转型之时。六世纪初，日本社会以“部”为生产单位依靠部民间的简单协作进行生产的奴隶制经济向以家庭为生产单位的封建小农经济的转变，促使“大化改新”后的日本朝廷寻求与之相适应的土地与税制立法，但日本国内固然缺乏这类立法的经验；而同时的中国唐朝，以《唐律疏议》的颁布标志着中华法系的建成和中国封建立法走向了成熟。到了十九世纪，资本主义的兴起与统一的国内市场的形成需要自由的经济体制和严格的私有财产所有权制度。但江户时代的政令（如“弃捐令 ”——废除武士债务的法令）却往往站在其对立面，在当时的世界，唯有资本主义发达的欧陆国家制订了保护资本主义经济发展的先进和成熟的民法典和商法典。二战以后，日本经济面临向自由化转型时，美国法向其提供了最佳的经验。对与本国新兴的生产关系具有共性的先进国家的法律体系的借鉴和移植往往能在最短的时间内用较少的成本对国内新兴生产关系提供完备的法律保障，促进社会发展进步。

其次，讨论日本法律移植在思想上的原因。在十九世纪中期，位处东亚的日本与中国都出现了资本主义萌芽，且都被西方列强用武力打开了国门，使西方文明得以侵入，为何惟有日本能较快且积极地向西方借鉴法律制度呢？一方面，日本资本主义生产自始受到的束缚相对较小，在明治维新后更是发展迅速，因而法制上的需要更为迫切；另一方面，得归结于日本人较为开放，善于继受的民族性格（日本人称之为“国民性”）。早在“大化改新”之前，当先进的中华文明传入日本、日本人见闻中国之盛况时，他们便为之心醉，争相效仿，无论是建筑服饰、工艺器具，直至语言文字，都极深地打下了中华文明的烙印。从此以后，大和民族善于继受的国民性就形成了。除此之外，直到近代，日本人始终不曾有过中国那种作为册封体制的核心而自认为天朝大国俯视万邦的心态。日本在“战国时期”（公元1467—1573年）后远离了册封体制，不需要用“安抚”之类的观点、方法来处理国与国之间的外交关系，便利了其与外部世界的联系与交往[19]。同时由于武家政治的缘故，日本也未仿造中国实行严格刻板的科举制度，知识分子受儒家正统观念的束缚也较少，相反在江户时代后期，随着以“兰学”为名的西方思想文化传入日本，社会上学习西来知识的“兰学家”越来越多，极大促进了西方文明在日本的影响——这在当时的中国社会是不存在的。特别是在开埠后，面对先进发达的西方和传统落后的东方之间的巨大反差，日本社会“脱亚入欧”的呼吁日渐增多，包括法律在内的各项制度的西化就显得水到渠成了。

最后，讨论法律移植与外力影响的关系。事物的发展，内因虽起决定性作用，而外因亦可起到促进或延缓的作用。在日本近代和现代的法律移植中，外力的促进作用是显著的。1886年明治政府在与列强的“改约会议”上保证在10年内改造全部法律制度以换取列强废除治外法权等不平等条约，这促使日本在短期内推出民法典、商法典、民刑事诉讼法等移植大陆法系法律制度的成果。二战结束后，日本法律的民主化改革更是美国一手策划指导的结果，在短期内即让日本的法制面貌大为改观。

2．日本法律移植的方针——广泛地借鉴与吸收

无论是古代、近代还是现代的日本法律移植，无一例外地贯彻了广泛借鉴与吸收的移植方针。这体现在两个层面上：一方面是法律移植时空上的广泛性。善于“拿来”的国民性让日本人在移植法律过程中善于借鉴各种不同时期、不同地域的法律制度。奈良朝廷在法律移植中遍撷唐代武德、贞观、永徽乃至开元时期的律令格式；明治政府的法律移植也不仅遍访大陆法系国家不同时期建立的法律制度，还开始涉足英美法系；尽管二战后的法律移植以借鉴美国法为主，五十年代起仍有大批学者赴联邦德国留学、考察，回国后成为日本法学界的中间力量。另一方面是法律移植范围上的广泛性。纵览三次大规模的法律移植，无不是在整个法律体系上大刀阔斧地开展的。就前一种广泛性而言，只有博览各国法律制度，才能更多地发现每一钟法律制度的特点和长处，从而带有选择性地加以吸收，增加法律移植所带来的价值。就后一种广泛性而言，在整个法律体系进行借鉴改良，无疑在法律移植后避免部门法之间在法律内容和精神上出现重复和矛盾，保持整个法律体系的和谐一致。

3. 日本法律移植的过程——谨慎地本土化

前文已论及法律适应社会的重要意义。如果机械地将外国法律生吞活剥，那么其势必由于与本国国情的脱节难以很好地适应社会，其在国民中的认可度和权威性势必得受到影响，法律实效也可能将比预期大为降低，甚至产生种种负面作用。因而，将外来的法律制度本土化——对其加以改造后使之符合国情，适应社会的需要——显得十分必要。法律本土化是为了使法律效果达到最大化，在最大程度上避免日后法律制度与社会上通行的观念习惯产生的矛盾。例如日本的班田令与唐代的均田令就有许多不同之处。日本对均田令的引进分为好几钟情况：均田令中与日本国情完全适合的条文，被班田令全部照搬使用；不太适合日本国情的条文，则是吸收其中的基本原则，进行适当的增减，以适应本国的需要；而那些完全悖于日本国情的条文，则不予吸收。此外，还有许多根据日本国情独创的条文，例如“班田年限”、宅院地不得施舍寺院等规定[20]。明治维新和二战后对外来法律所进行的“本土化”实践，上文已较详尽地列举，此处不再赘述。从根本意义上说，广泛地借鉴吸收与谨慎地本土化目的是一致的，二者相辅相成，使移植后的法律制度达到效果最大化，促进经济发展与社会进步。

4．法律移植对日本社会进步的重大意义

前文已阐述过，先进的法律制度能通过对生产关系的保障和社会制度的维护客观上促进生产力发展。日本历史上三次大规模的法律移植植入了适应新国情的法律体系。法律领域的焕然一新也带来了经济的发展和社会的进步。“大化改新”后的法律移植使日本法制走出了蒙昧的习惯法和神判法阶段，推动了封建经济的发展和封建政权的巩固，使日本成为继中国和朝鲜之后的东亚文明国家。明治时代的法律移植扫除了大量资本主义经济发展的障碍物，促进了日本社会的近代化，使之摆脱了沦为半殖民地的厄运，并逐渐成为东亚的经济和军事强国。二战后的法律移植则确立了日本民主的政治制度和自由的经济制度，使日本社会在短时间内得到振兴，成为现代世界的经济强国。这三次大规模的法律移植，都因为时机准确，方针正确，措施得当，从而推动了日本社会的进步。

三、对中国司法改革中涉及的法律移植的深入思考

在当代中国，随着对司法体制和具体法律制度的改革与完善的深入，法律移植已越来越多地被付诸实践，且越发成为法学界密切关注的问题。当代中国法律移植的必要性主要表现在：一方面，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。当今世界市场机制是综合世界经济的最主要机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会有不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律是相同的，资源配置的效率原则也是相同的。这就决定了当今中国在建构市场经济法律体系和制定市场经济法律过程中应当吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验，节省时间成本，避免不必要的挫折和弯路。市场经济本质上是外向型和开放型经济，其客观的发展规律必然冲破一切地域的限制，使国内市场和国际市场对接，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、投资和技术的国际化与一体化。这就要求在制定相关法律时必须与国际法和国际惯例相衔接，即法律的国际化。另一方面，法律移植是对外开放的必由之路。在当代，任何一个国家的发展都离不开世界，特别是像我国这样的经济和文化都尚不发达的发展中国家，对外开放更有时代的意义。开放必须是全方位的，即对世界上所有地区开放，对所有类型的国家开放；不仅在经济和科技上要开放，而且文化上和政治上也要对外开放。当今世界，全方位的对外开放不仅使经济国际化，而且其他的社会生活领域，诸如资源开发、环境保护、人权保护、惩罚犯罪、维和行动、婚姻关系、财产继承等跨国性亦日益增强。法律在处理涉外纠纷和跨国问题的过程中，必然逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨，那么将国际通行的法律和惯例吸收到国内部门法中，无疑是顺应时代潮流之举。法律移植这一问题对于当代中国社会之重要意义，于此可见一斑。

但是法律移植并非易事，它往往涉及到一系列的问题，其实施并非总是收效显著，历史上也不乏适得其反，被迫终止之例，19世纪欧洲大陆移植英国的陪审制便是其中之一。对于当代中国的法律移植问题，必须把握住几个关键点：（1）我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的，决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业。（2）我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件。（3）作为当代中国的法学家，应研究国外法学中有关法律移植的经验和理论，特别是研究我国历史上与当代在移植法律方面的经验和理论[21]。另外，法的移植要有适当的超前性。在各国的法律移植实践中，获得成功的占到了压倒性的多数。经验表明，只要把握好时机，做到方针正确，措施得当，法律移植必然有其无可替代的价值。

如今，中国民法典的制订与实施已被提上日程表，成为法学界乃至社会各界所关注与探讨的一大热门话题，于此之中必然也涉及到法律移植的问题。纵览当今世界，不仅一些主要的大陆法系国家早已颁布了系统完备的民法典，即便是一些第三世界国家，比如市场经济起步较晚的越南等国为了适应市场经济的发展，也颁行了民法典。而相比西方国家，我国的民法制度建设可谓望尘莫及。随着经济体制转型与对外经贸的频繁，当今中国国内的民事关系已日渐复杂，出现了民事法律跟不上时代发展的问题。《民法通则》的制订尽管也解释了一些基本规则问题，但由于内容过于简略（仅仅156条，而国外的民法典通常都是数千条），使实际操作往往无法可依，时常同一个案子不同的法官会有不同的裁判（这里排除法官素质上的问题）。另外，我国现在的民事法律渊源多而杂，应用中时常碰到内容相互矛盾的问题，给司法实践带来了另一重麻烦。通过制订一部体系完备的民法典，能有效地解决当今司法实践中无法可依和法律间矛盾的困境，提供统一的判定依据和标准，也有助于减少司法腐败、裁判不公的问题。当今中国社会迫切需要与时代发展相适应的民法典，在编纂中，法律移植乃是吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验，节省时间成本，避免不必要的挫折和弯路的最佳手段，因而借鉴西方立法成果势在必行。其中应当看到我国近代虽然受大陆法系民法制度的影响，但在改革开放以后，英美法系，特别是美国法律文化对我国影响也不小。这一点在合同法、侵权行为法、担保法中更显而易见。所以无论是大陆法系、英美法系还是其它法系，我们都要兼容并蓄，广泛地加以借鉴，在立法体系上可以在坚持大陆法的系传统的同时吸收英美法的经验。在法律移植的过程中，务必做到使外来的法律制度恰到好处地实现本土化，从而顺应当今国内经济的转型和其它国情，促进经济的进一步发展和社会的更大进步。在文章的结尾，我想说，日本历史上三次大规模的法律移植给我国当前的立法实践提供了宝贵的经验，就其本身而言也是值得我们为之深思并加以借鉴的。[i]

[1] 沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，北大法律信息网。

[2] 参见彭科：《法律移植与本土化问题资料综述》，北大法律信息网。其实，除了殖民地或保护国极少有国家在制度上明确规定法院可以直接适用（即移植）他国法律，直接适用他国法律被视为是对本国主权的侵犯。英国最高法院的判例过去通行与英联邦各国，但如今在英联邦国家中英国法院做出的判例也愈来愈少地被允许适用。

3 孙笑侠:《论市场经济社会法的民族化和国际化》，载《杭州大学学报》1993年第4期。

[4] [日]富井政章：《开国五十年史》（汉文本），转引自杨鸿烈：《中国法律对东亚诸国之影响》，中国政法大学出版社1997年版，第175页。

[5] “大化改新”，是公元645年大和朝廷发生的一次宫廷政变，改革派推翻豪族苏我氏的统治，拥立孝德天皇即位，建年号为“大化”，此后进行了一系列仿效唐代制度的政治、经济、法律上的改革。主要内容包括建立以天皇为中心的中央集权的政治机构，模仿中国建立官制，实行“公地公民”制度（即国家直接管理和支配土地和农民），实施仿效中国土地制度的“班田收受法”和租庸调制。

[6] 参见李昌道、徐静琳主编《外国法律制度导论》，复旦大学出版社2003年版，第307页。

[7] 马克思：《资本论》第一卷，见《马克思恩格斯选集》第二卷，1972年版，第223页。

[8] 杨鸿烈：《中国法律对东亚诸国之影响》，第257页

[9] 幕府于公元1639年下“锁国令”，逐出外商和传教士，但允许与中国和荷兰在长崎港与之保持少量贸易，使以“兰学”为名的西方思想如丝如缕地传入日本。

[10] [日]福岛正夫：“日本资本主义的发达和私法（四）”，载[日]《法律时报》第二十五卷四号，转引自丁明胜：《日本明治时期的民法典论争》，载《法律史论集》，法律出版社2004年5月版，第553页。

[11] 参见丁明胜：《日本明治时期的民法典论争》，第553页。

[12] 转引自沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第105页。

[13] 王家骅：《儒家思想和日本文化》，浙江人民出版社1990年版，第275页。

[14] 以上所引用的法条皆摘自《日本民法典》，曹为、王书江译，法律出版社1986年版。

[15] “天皇机关说”是日本法学家、贵族院议员美浓部达吉（1873-1948年）创造的与“天皇主权说”相对立的理论，其认为统治权应属于作为法人的国家，天皇作为国家最高机关，行使统治权，该学说有限制皇权，将之限定在宪法约束的范围内，并加强议会的地位和权力的目的。1935年2月，菊池武夫在贵族院的发言中攻击“天皇机关说”违反国体，诬称美浓部达吉犯有“不敬罪”。同年4月，政府查禁了美浓部的《宪法撮要》等三部主要著作，“天皇机关说”被全面禁止传播，美浓部也被迫辞去议员职位。

[16] 如1947年公布施行的《伴随日本国宪法实行的民法应急措施法》、《刑法部分改正法律案纲要》、《禁止私人垄断及确保公正交易法》、《法院法》，1948年修订的《刑事诉讼法》，等等。

[17] 参见李昌道、徐静琳主编《外国法律制度导论》，第334页。

[18] 参见何勤华《20世纪日本法学》，商务印书馆2003年版，第396页。

[19] 关于这一点，可参见[日]依田熹家：《日本近代的历史问题》，雷慧英等译，上海远东出版社2004年版，第121-124页。

[20]参见李昌道、徐静琳主编《外国法律制度导论》，第307页。

[21] 参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第105-106页。

[

1． 杨鸿烈 《中国法律对东亚诸国之影响》，北京：中国政法大学出版社1997年，P173—257。

2． 李昌道、徐静琳主编 《外国法律制度导论》，上海：复旦大学出版社2003年，P305—361。

3． 何勤华 《20世纪日本法学》，上海：商务印书馆2003年，P388—398。

4． 丁明胜 《日本明治时期的民法典论争》，载《法律史论集》，北京：法律出版社2004年5月，P552—554。

5． [日]依田熹家：《日本近代的历史问题》，雷慧英等译，上海：远东出版社2004年，P121-124。

6． 沈宗灵主编 《法理学》，北京：北京大学出版社2001年，P105-106。