刑法价值观念 １次维新——对中国刑法发展 比较考察

价值观念是实践主体的一种心理追求和行为取向，它存在于社会生产方式的理念之中，同时又随着社会生产方式的变革而不断地发生变化。在此基础之上形成的社会价值系统，支配着人们对犯罪本质、刑罚功能及抗制犯罪途径选择的认知，从而也为多元化社会犯罪控制体系的建立奠定了思想认识基础。如果说刑法的功能、属性仅仅是刑法所具有的共性内容的话，那么作为其具体表现形式的各个时代的刑法体系，则充分利用了这种功能、特性所系统外化了的带有强烈价值取向的刑法规范。我国目前正进行着的大规模立法的社会基础，就在于转型社会的特定需求结构，而这种需求结构对法律的最深刻的影响并不在于已经条文化了的法律规则本身，而是对刑法的概念、规范、制度、原则等内在价值观念所形成的影响。在我们看来，1997年修订后的我国刑法，已经蕴涵了刑法价值观念上的某种重大转变。这种转变，既是对以往犯罪化立法成果的固定，更是新的社会价值观念在刑法规范中的重新确立，因此，是具有重大的历史意义的。本文重点研究三个问题。 一、刑法的政治职能、社会职能与经济职能

刑法的功能取决于刑法的内在属性。从效果上考察，刑法功能可以表现为惩罚和预防两个方面，但从保护对象上看，又可以分为对人权的保障和对社会秩序的防卫两个层面。正是这样的刑法功能，才决定了刑法可以被不同历史时期的国家或同一时期不同发展阶段的国家利用，并用以维护特定历史条件下的统治秩序和社会制度。就一般意义而言，刑法的政治色彩是比较易于理解和说明的，毕竟刑法是为配合国家的统治和建设理念而设立的。即使是在多元价值观念的开放社会中，刑法同样体现了对某种占统治地位的理念与秩序的维护，犯罪化的立法及刑罚的目的性，均体现了刑法强烈的政治上的价值。尤其是在一元结构的社会里，刑法的政治色彩更为浓烈，其社会性则较为淡薄。但与此相反，社会文化处于稳定耗散的多元结构社会中，这种价值倾向则更多地会呈现出其社会性的一面来。无庸讳言，我国刑法的创制及发展过程，一定程度上正在成为这一表现的重要例证。

我国曾在一个较长的历史时期内处于民主革命时期，政治领域中的阶级斗争成为社会发展的主题及核心动力。新中国成立以后，刑法的政治性依然历史性地成为我国刑法的一大特征，各类犯罪行为都被深深地赋予了政治色彩。例如当时的《关于中华人民共和国贪污条例草案的说明》就曾指出：“最近一个时期，全国广大人民群众为了制止贪污分子的违法乱纪，制止来自不法资产阶级分子的猖狂进攻，捍卫和贯彻执行共同纲领的路线，进行了激烈地斗争，获得了伟大的胜利，除了对于国家工作人员中一部分严重违法乱纪的大贪污犯和工商界的一部分严重违法的大盗窃犯以外，这种斗争仍是人民民主统一战线内部的斗争。”（注：参见1952年3月8日彭真同志在中央人民政府委员会第14次会议上所作的《关于中华人民共和国贪污条例草案的说明》。）从而明确地将各类重大犯罪作为敌我性质的矛盾去进行处理。不过，在当时，这种将法律思维落足为政治关系的思维却是一种雷池般的准则，是绝对不可动摇的。

我国1979年刑法尽管诞生于政治路线、思想战线上拨乱反正的年代，但法律领域尤其是刑法领域观念上的转变却一直没能跟上时代的步伐，其转变的速度十分缓慢，计划经济带给我们的深重影响，长期以来没能得到根本的扭转。因此，当时任全国人大常委会副委员长的彭真同志，在就有关刑法草案问题所作的六点说明中，同样历史性地带上了浓烈的政治色彩。例如：他在第二点说明中明确提出，严禁聚众“打砸抢”是为肃清“四人帮”的思想影响的后果；第三点指出侮辱诽谤罪的规定是为了坚持不抓辫子、不扣帽子、不打棍子的“三不主义”。这实际上使得侮辱罪、诽谤罪的适用范围在解释论上受到了很大的限制；第四点则明确规定了“刑法的打击锋芒是针对反革命和其他犯罪行为的。对于重大的反革命罪……规定了较重的刑罚。对于反革命罪中情节特别恶劣、对国家和人民危害特别严重的，……规定可以判处死刑。”将惩罚反革命罪提高到了至上的地位；第五点是对侵犯公民民主权利及妨害各类社会秩序犯罪立法的说明，但同时又特地声明“禁止任何人以任何手段扰乱社会秩序。我们决不应给反革命分子、敌特分子和人民的其他敌人以任何危害人民、破坏社会主义事业的自由和权利。”（注：参见彭真同志在1979年6月26 日第五届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》。）应该说，1979年刑法之所以形成上述浓烈的政治色彩，其原因是多方面的，既有特定的历史条件的制约，更是指导思想以及对当时社会主要矛盾的判断出现了严重偏差的结果。其根本性的理论基础有以下几个方面：

首先，是过分突出强调了法律的阶级属性。主要表现为将马克思主义经典作家在特定历史时期对政治的论述直接作为刑法的分析方法，将国家的政治职能与社会职能的发类学说用于对刑法性质的分析，并认为刑法中的那些不具有政治职能性质的条款，从根本上讲，都是为政治职能服务的。从而，使刑法本身应当具备的社会属性，也被强制性地带上了阶级的属性，类似这样的分析方法，在我国其他部门法领域中倒是比较少见的。这可以看作是我国以往刑法的一个重要“特色”了。

其次，是对阶级斗争的严重性估计过高。这种估计对刑事立法产生了直接的影响。最为突出的表现是当时刑法分则第一章对反革命罪的规定。刑法的打击锋芒被界定为主要针对反革命罪，而“反革命”本身却属于意识形态领域的概念，其在法律上的界限是模糊的、不完整的；此外，该章中规定的许多犯罪名不符实，实际的行为与真实的反革命意图存在着较大的距离。在实际司法中，常常易于造成出入人罪的偏差，将属于意识形态领域方面的观点分歧作为反革命罪去处理。在适用法律条文时，也往往不能做到分则构成要件与具体行为特征的一致性，或者会出于政治需要，将本身并非出于推翻现行政权和社会制度目的的行为直接认定为反革命罪，违背了罪刑法定的基本要求。

再次，是错误地构筑了社会利益一元化的结构前提。这种利益结构一元化的假设，使得包括刑法在内的所有国家法律，在实际上只能维护一部分特定的社会利益，从而在更广的范围上失去了社会认同的坚实基础。而刑法基于自身的特性，又必然会更直接或间接地服务于这种结构，这是刑法之所以形成与社会性之间差距在社会利益结构方面的缘由。事实上，组织的多元性是产生法制的基础，没有组织的多元性，就不可能有法制的存在。（注：robert m.unger，law in society，（new york：the free press）p.66～76. ）我国现实社会由计划经济向市场经济过渡，就导致了旧有的社会结构，价值体系的解体，利益结构也开始呈现出多元化的态势。在这种多元利益结构中，法律作为评价尺度逐渐居于主导的地位。因此，有些学者指出，随着我国过渡为市场化的国家，法律不再是维护某个社会集团利益的工具，它只能是一种全民意志的体现。（注：参见《中国法制改革学术研讨会摘要》，载《法学研究》1989年第2期，第11页。） 在我们看来，传统刑法向新时代刑法的过渡，在很大程度上类似于美国学者安格尔提出的官僚法向法律秩序的进化。 可以这样说， 我国1979年刑法实质上是由官僚法向法律秩序过渡的一部法律，而1997年刑法则较多地体现了人们对于法律秩序的期盼与渴望。前者在更多的场合下凭籍的是政策和权威，而后者建立的基础则是社会组织的多元性，而这一点又恰恰与我国当前所追求的利益结构多元化的目标是切合的。相比较而言，1997年刑法开始表现出对某些政治性因素的合理扬弃，更加关注刑法的社会价值，更注重追求刑法的“全民意志”。首先，刑法政治职能的内容发生了重大改变-发展经济已经成为最大的政治。刑法分则中反革命罪的取消，就是最为直接、最为明显的例证。同时，进一步强调刑法的社会职能，这体现在适用刑法平等的原则在立法上的确认。因为适用刑法平等是刑法社会性的前提，“法令至行，公平无私，罚不讳强大，赏不私近亲”（注：见《战国策·秦策一》）。“赏厚而信，刑重而必，不失疏远，不违亲近。”（注：见张觉译注：《商君书全译·修远》，贵州人民出版社1993年版，第153页。 ）这与其说是追求法的平等性的需要，毋宁说是在追求法律适用的社会性效应。由此可见，平等的信念是与社会性的要求共通的。在法律明文确认形式不平等的前提下，刑法的社会性只能是一种摆设。从刑法创制和发展的各个历史阶段分析，刑法的成熟过程正是人们对刑法平等的不懈追求的实现过程。从奴隶制时代非人化的不平等，到封建制时代特权化的平等，直至近代社会形式上的平等（并朝着实质平等迈进），既是一个逐渐向更广泛平等演化的过程，更是法律规制不断走向社会化的历程。对于刑法经济职能的重视，使得我国1997年刑法构成了完全不同于其他各个历史时期刑法的独特图景，也使刑法的社会职能得到了更为有力的说明。

在社会主义市场经济建设时期，市场成为最具社会性特征的因素，刑法在多大程度上体现对市场秩序的维护与规范，已经成为刑法社会性程度的最为重要的衡量尺度。也就是说，市场经济是以平等、等价、信用、有偿为原则的，这种经济的社会性特征，相对于其他经济形态而言，表现得更为直接和有效，从而也使服务于市场经济的刑法更多地具备了其社会职能。就这个意义上讲，刑法的经济职能本身就表现为一种强烈的社会职能，而1997年刑法加大对市场经济的保护力度，正体现了这一职能的强化。应该看到，对经济犯罪的规制在刑法居于十分重要的地位，它不仅是犯罪化立法的最主要内容，而且从各类刑罚措施适用的广泛性、灵活性、全面性角度看，经济刑法也是首屈一指的。刑事立法对经济犯罪的规制，着重表现在刑法对市场经济各个构成要素的全面规范方面。仅就经济犯罪而论，从市场主体、市场行为、市场规则、市场调控到市场管理等，我国刑法都进行了全面、整体的规定；从间接角度看，刑法对公民的财产、人身安全以及社会安全的保障，为市场主体权利的实现，同样营造了有序的法律环境。这就为市场秩序的建立和健康发展，提供了较为可靠的刑法上的保证。

二、刑法的社会防卫功能与人权保障功能

现代刑法之所以被奉为正义之法，是因为社会安全的防卫与个人权益的保障在此获得了最终均衡。刑法注重防卫社会的最突出表现，是对于秩序的强有力的维护。而社会秩序，则是人类社会使用一定的原则、规则加以规范的人与人之间的社会关系，是社会过程的一致性、连续性状态。而作为由人类学因素、自然因素以及社会因素交互作用之下形成的犯罪，正是对于这种一致性、连续状态的破坏。由此，根据人类历史的经验，基于维护共同利益的需要，国家的刑罚权开始得以确立。刑法也逐步成为社会控制手段中的重要形式之一，并越来越受到立法者的青睐。然而，在我国刑法的创制及发展过程中，却长期存在着刑法对社会防卫过渡的倾向。其最为突出的表现，就是中国封建法制成熟时期所形成的义务本位观念及其在刑法中的渗透。在传统儒家思想影响下，个人只是家族和国家的不具有充分独立人格的构成要素，在伦理、道义等各种秩序要求面前，个人的需要以及由此衍生的权利是可以被忽略或者极度限制，“为人臣止于敬，为人子止于孝，为人父止于慈”。（注：《礼记·大学》）而传统刑法“明刑弼教”的要求，更使刑法的整体价值融于社会本位的执着追求之中了。“盗窃乱贼而不作”（注：《礼记·礼运》）、“天下常亡（无）一人之狱”（注：《汉书·董仲舒传》）的期盼，使得刑法的立意被长期定位于消灭犯罪的理想之上。（注：我国过去众多的刑法学教科书将刑法（刑罚）的目的规定为“消灭犯罪”，而如今大多已更改为“预防犯罪”。但笔者认为，观念的转变应有实质性的内容，也就是说，对消灭犯罪这一目的的否定，应当更多地包含着对刑法过度防卫社会思想的清算。）其结果，导致了长期以来我国刑事立法和司法的目标是通过发现、揭露、证实、制裁犯罪，去达到消灭犯罪，从而在整个刑事诉讼中不惜成本，甚至以牺牲对公民应有权利的保障作为代价。

首先，是刑事类推制度的废除。我国1979年刑法对社会的防卫建立在牺牲刑法人权保障功能的基础上，其直接表现是规定了不利于被告人（乃至于所有普通公民）的刑事类推制度。尽管我们可以时代条件的限制与现实的需要作为其合理存在的辩护理由，但这些理由显然无法掩饰其以牺牲人权保障作为代价，在价值选择层面上的严重偏差及其产生的负面影响。立法者试图通过设置类推制度最大程度地惩罚社会上的严重越轨行为，但十多年来的司法实践却证明了其效果并不理想。（注：统计表明，我国最高人民法院核准的类推案件主要是破坏他人家庭案和侵占他人财物案。）1997年刑法基于人权保障的观念，毅然在立法上废除了这一充满社会本位意识的定罪量刑制度，较彻底地实现了上述价值观念的转变。 其次，是慎刑思想的实际复归。刑法的发展过程一直伴随着刑罚轻重的此消彼长，其在观念上的冲突，有时甚至会表现得非常激烈。在现代刑法中，刑罚的轻重设置，事实上已经成为一个十分辣手、关乎刑法总体发展方向的重大问题。自由主义刑法追求刑罚的轻缓，但在治安形势发生变化后，其观点又会抛弃。美国本世纪70年代进行所谓犯罪理论的“保守主义革命”以来，保守主义思潮一度居于主导地位，它们反对从社会角度去解释和矫正犯罪，极力主张通过加重刑罚的方式遏制犯罪。然而，经过十多年实践之后，却未见成效，刑事暴力犯罪依然维持在一个极高的水平之上。同样，在我国1979年刑法生效后的10多年里，基于社会治安状况的严峻形势，立法上重刑化的条款不断增加，实际量刑更是倾向于重。不过，重大恶性案件居高不下的现实状况，也使人们对于重刑之于犯罪的威慑效应产生过怀疑。（注：参见游伟：《论我国刑事立法发展的几个原则问题》，《法学评论》1991年第5期； 曲三强：《关于刑法补充修改规定之理论评估》，《中外法学》1992年第5期。 ）现在看来，宣告重刑化立法无效虽然尚缺乏实证上的充足根据，也为时过早，但对重刑化观念重新进行检讨则依然必要。问题的症结是，重刑失当不仅不可能达到以刑去刑，反而会降低刑法的整体效用。所以，坚持罪刑设置上的均衡原则，强调刑罚的有效性来源于它的不可避免性，坚持反对单纯惩罚主义和报应主义思想，就显得尤其重要了。正是基于现实的反省，才触发了刑法观念上的转变，由此，体现于1997年刑法中的慎刑思想才获得了人们的认可。其中关于死刑的削减，关于一些传统犯罪在主体范围上的严格限定，关于量刑等级的严密化等等，无一不是这种价值观念在立法上的体现。

再次，溯及力原则上的否定之否定。在1979年刑法第9 条有关溯及力原则的规定上，立法明确采用了国际通行的“从旧兼从轻”原则，但自1981年全国性的“严打”斗争开始之后，这一原则立场开始出现了重大转变。1982年及1983年全国人大常委会颁布的两项单行刑法（《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》），突破了上述原则的规定，确立了对部分严重危害社会行为可以适用事后的、在定罪处刑方面均不利于被告人的溯及力原则，即“从新”（其实质是“从重”）原则。可以想见，在当时强有力的社会防卫思想及犯罪化、重刑化政策的驱动下，立法竟也走到了超越合理性界限的程度，更不用说是实际司法了。对此，包括笔者在内的我国刑法学者都曾提出过尖锐的批评，（注：参见苏惠渔、游伟：《社会转型时期我国刑事立法思想探讨》，载《法学》1994年第4期。 ）甚至建议在废除“从新”原则的同时，更加高扬人权保障的意识。在这样的情况下，“从新（从重）”原则再也没有其继续存活和生长的土壤了，1979年刑法所确立的“从旧兼从轻”溯及力原则，终于在经历了10多年被部分否定之后，获得了法律上重新、全面的确认。

三、刑法公平观的转变与刑法效益观的凸现

由于受到传统的公平观念及“刑期无刑”思想的影响，刑法的效益问题长期以来被人忽视，直到刑法谦抑思想兴起之后，刑法的效益问题才开始真正引起人们的关注。在市场经济条件下，市场成为配置各类社会资源的基础手段，社会关系也出现了由身份向契约的转变，财产成为具体化和凝固化了的自由。经济结构的复杂性、多元化，经济人概念的确立，以及社会财富的快速积累，都为“效益优先（兼顾公平）”原则的凸现奠定了基础。最为重要的是，由身份向契约的转变，带来了刑法价值观念上的变革，公平观念也逐渐完成了由“绝对平均”向注重效率的过渡，刑罚公正性与效益性的兼容得到了空前的重视。笔者以下将着重讨论两个问题。

1.罚金刑与刑罚实效

从各国刑事立法发展的进程来看，刑罚的演进大体都经历一个由肉刑、死刑为中心到自由刑、罚金刑为主体的发展过程，现代刑法中罚金刑的地位已日渐显露。在我国1979年刑法中，罚金刑显得微不足道。一方面是罚金刑的数量较少，刑法分则总共只有20个条文规定罚金刑；另一方面，罚金刑在司法实践中的适用率极低，即使是在以后的单行刑法大量增设罚金刑刑种之后，其实际适用量也未见有大的增长。（注：例如在罚金适用比率较高的我国广东省，据统计，其最高适用率也不过10％。）而在1997年刑法中，这种现象则得到了明显改观。在刑法分则第3章有关破坏市场经济秩序的90多种犯罪中， 罚金刑成为与自由刑并重的制裁这类犯罪的方法。在刑法分则其他各章的法定刑中，罚金刑同样也被大量设置。由于在绝大多数场合，罚金刑被规定为是一种必不可少的刑种，必须与主刑一同适用，因此，笔者认为，它事实上已经成为仅次于自由刑（尤其是有期徒刑）的一种十分重要的刑罚方法。

罚金刑的大量增设，很大程度上是社会价值体系中公平观念变化的结果。在计划体制下，国家的计划指令成为维系整个国民经济和社会发展的根本，社会资源的配置受制于国家强力的控制。由于社会财富贫乏，分配形式单一，社会公平的观念被深深赋予平均主义的内涵。平均主义的公平观，作为对过度贫富差别的一种极端否定，具有一定的历史进步意义。但在社会财富稀缺的条件下，它又成为社会进一步发展的动力障碍，构成效率低下的重要原因。所以，在财富匮乏的情况下，罚金刑的大量设置确实缺乏现实基础。（注：在我国民间，长期存在着“要钱没有，要命有一条”的流行语。）其普遍适用更会带来极大的不公平性，颇有以罚代刑（自由刑）之弊。因此，罚金刑在计划体制下萎缩是具有必然性的。随着市场化进程的加快，社会财富获得了前所未有的迅速积累，在新的价值观指导下，从刑法抑角度来看，罚金刑在抗制犯罪中的效益也将得到更进一步的发挥。“随着现代化，生活水平的提高，随之而来的是财产犯罪的增加，……世俗社会准则高于传统社会准则和现代社会的金钱关系结合在一起，使得经济犯罪成为当代社会的一个标志，这无论是社会主义国家还是资本主义国家都是如此。”（注：（美）路易思·谢利：《犯罪与现代化》，群众出版社1986年版，第2页。 ）经济犯罪的危害表现与传统犯罪有很大的差别，它们都是法定犯，是对经济运作秩序进行严重扰乱的犯罪，其经济违法性、行政违法性的特征尤其明显。所以，曾在抗制传统的财产、治安犯罪中显示过较大效益性的自由刑，在经济犯罪面前却难以发挥应用的效用，在这种情况下，罚金刑的优越性便显露出来，并在1997年刑法获得了广泛的认同。此外，罚金刑的具体化也间接地反映了刑法的谦抑性。诸如大量倍比罚金制的设立，便带有很强的操作性，改变了以往刑法仅仅笼统规定“并处罚金”的单一立法模式。

2.防卫行为与均衡考察

刑罚既要对已然之罪进行惩罚，还应对未然之罪予以预防。对犯罪行为进行惩罚的限度，必须建立在与犯罪人的主观恶性及其造成的客观危害相均衡的基础之上。这是刑法公平观念的内在要求。1997年刑法虽然还没有完全达到公平、均衡这样的要求，仍有诸多遗憾之外，但它所设置的许多条文，确实追求和反映了这种价值。譬如我国众多的刑法学者将刑法第20条第3款的规定称作“无限防卫”。其实， “无限防卫”一语通常是在两种意义上使用的：其一，是指防卫范围的无限，即人们可以对一切不法侵害行为实行防卫反击；其二，是指防卫程度的无限，即防卫行为可以对不法侵害人造成任何损害。很显然，这样做是违背公平、均衡的价值观念的，我国刑法不允许这样的“无限防卫”。首先，它必须受到特定的侵害行为性质的限定，即只能针对严重危及人身安全的暴力性犯罪（类似行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪）才能实施；其次，这些严重犯罪必须同样表现为侵害的“紧迫性”。可以这么说，面临这么严重的犯罪行为的侵袭，公民奋起进行反击而致侵害人于伤害或者死亡，这在以往的司法实务中，也应该被认为是正当防卫的性质。所以，这一规定，并非一般意义的“无限防卫”，它仍然是有限度的，仍然存在着防卫均衡的实际考察问题。尤其是刑法将这种不法侵害行为规定为对人身安全的侵害，事实上是排除了对于财产犯罪行为人行使此项权力的可能性。这本身就是基于均衡性价值的慎重考虑，是实现刑法公正的需要。