试析当代中国法律发展与法律继承的关系

论文关键词：法律继承传统法文化西方法文化

论文摘要：法律继承是法律发展的题中应有之义。当代中国的法律发展即存在着对我国传统法律文化的继承，又存在着对西方法律文化的吸收与借鉴。怎样在吸收和借鉴处于强势地位的西方法律文化的同时，又注重发扬本民族的法律文化精华，是我国当今法律发展面临的困境。面对此困境，我们只有全面认识传统法文化和西方法文化的优劣，才能为当代中国法律发展找到契机。 一般而言，法律发展的立足点在于现时，即主要讨论当前情况下，法律应以何为目标并如何达致目标的问题。事实上，任何一定点的现时都是前一阶段历史发展的结果，因而，它才能成为通向未来的起点。正如谢晖先生指出的那样，“站在任何一个‘现代’点上的人类，既无以割舍对过去的怀恋，也难以断绝对未来的憧憬。” [1]对于法律发展而言，如果丧失了自我，在全新的基础之上重新建构法律体系和法律制度，就无所谓发展。因此，在理论上，法律继受应该是法律发展的题中应有之义。 法律继承包括纵向的继承和横向的受让两种方式。纵向的法律继承是指在法律发展过程中，汲取本民族历史上形成的文化精华，并以此作为当代法律发展的基础。横向的法律继承是指借鉴、吸收同一时代世界其他民族的优秀文明成果，来促进和完善本国的法律发展。在纵向继承与横向受让的关系中遵循着文化流变的规则，即虽然在不同民族的不同历史时期，对二者有所侧重，但是一般情况下，前者是基础性的、第一位的，后者是对前者的完善和补充。因为就文化流变规律而言，其发展应该是以我为主，同化异质文化。换言之，文化发展是在已有文化基础之上去“化”其他文明的。 法律继受的另外一个特征在于客观性的统一。一个民族在法律发展进程中面临的文化成果是客观的，不以人的主观意志为转移的，即所有传统法律文化和其他民族法律文明成果是既定的，作为某一个特定历史时期的人无法选择其所处的时代，相应地，在内容上只能是对既有法律文明的继受。另一方面，面临前代和其他文明的优秀成果，一个民族可以选择其继受的内容和方向，并在此基础之上制定本民族的法律发展目标和路径，实现本民族的法律发展，为世界法律文明做出本民族的贡献。 一、中国传统法律文化对当代法律发展的影响 近代以来，中国的法律发展总是受到传统法律文化的深刻影响，即使最激进的法律改革也不能完全摆脱它的影响。这正如梁治平先生所云：“……在那些断裂了的历史表象之后， 有一些古老的东西，他们从极其遥远的过去，从某个鲜为人知的时代，悄悄地延续至今。人们从不曾注意到它，正好表明它在暗地里顽强而有力地支配着我们，表明它在很大程度上成为我们心中最隐秘的情感。” [2] 从清末修律中对封建法律的大量保留，到国民党政府对于军政、训政和宪政的时期划分；从“中学为体、西学为用”的思想支配，到“文革”十年中专制主义和法律虚无主义的盛行，都在很大程度上表现出了与中国传统文化的暗合，如果用历史的眼光去审视这一进程，我们就会发现这绝不是偶然的巧合。这种状况有其历史原因。从历史上看，清末修律是在中西法律文化“际遇”（encounter）的条件下发生的，西方法律文明以武力为条件进入中国，因而效仿西法是一种别无选择的选择。即使最激进的西方法律文化的鼓吹者也是在封建文化熏陶中成长起来的，再加之封建势力的强大，这场修律运动不能导致彻底西化，对封建法文化达成某种妥协也是必然的。另一方面，中国近代以来法律发展的历史条件特殊，法律发展直接以社会重建为目的，这样难免具有急功近利的色彩。要知道西方法律文明作为自然演变的结果，经历了罗马法复兴、启蒙运动和资产阶级革命等阶段数百年的文化准备，而中国的法律发展想在短时期内完成这样一项浩大的社会工程确实显得力不从心。加之中国近代的文化启蒙运动并未完全展开，其所及范围相对狭窄，根本未能推向和深入人民大众，也就没能真正深入到社会生活中去。中国近代以来的法律发展深受传统文化影响而偏离了它的航向，于是有人就把问题归结于传统文化惰性力量过于强大，发出了“我播下的是龙种，而收获的却是跳蚤”（海涅）的感慨。但问题并不像它表现的那样简单，传统文化得到如此深切的认同，它甚至悄悄地左右着最为激烈的反传统者（很多激烈的反传统思想以某一种传统去反对另一种传统，或者说是陷入了以传统去反传统的怪圈），这不正是说明了传统文化的巨大影响力和生命力吗？这正是现代化理论中“传统”与“现代”简单的二分法，并把传统等同于落后的理论在实践中所产生的问题。现代化理论从西方经验出发，试图把各民族发展过程复杂的问题简单化。这种简单的倾向实际上把民族文化传统中具有活力的部分同丧失活力的部分混为一谈，从而在根本上抹杀了非西方文化传统的自我发展与自我更新能力。 何谓“传统”?“传统中的‘传’是人类历史的延伸、延续、承袭。传统中的‘传’是传的精神整体……传统就是人类生活中前后相乘，主导人类文明的文化灵魂与精神整体，是在历史进程中延伸着的思想纲领和生活主题。” [3]传统是一个民族对其生活经验的总和，人们遵循传统并非仅仅由于其方便性，而在于传统具有自身的意义和价值。从时间上看它虽然属于过去，但是它却深刻地影响着现实，并在很大程度上决定着未来。它不仅体现在人们的日常生活中，还深藏于一个民族本性之中。从这一意义上来说，传统与文化是重合的，正是如此，才能解释一个民族如此依赖其文化传统的原因。 对于当代的法律发展而言，我们所确立的发展目标与发展实践都应当与传统有着密切的联系。这既体现着文化发展的连续性，又能使法律发展目标和实践能够切实地深入到社会生活中去，从而避免法律与社会生活的断裂。不顾文化传统的法律发展造成这种断裂，其危害性是很大的。法律始终是“纸上的法律”，而不能真正完全起到调节社会生活的作用。人们在社会生活中大量规避法律的行为，使法律丧失其社会基础，更谈不上信仰法律，这样的实践只能使法治目标离我们越来越远。值得说明的是，这里所指的传统是从民族文化整体而言的，它不仅仅是指法律文化传统。中华法系传承近两千年，影响达到亚洲周边国家，但其固有的缺陷是不能忽视的。中国传统法律文化是建立在自然经济基础之上的，是在封建专制制度下发展而成熟起来的，其中所表现出大量的封建统治阶级的特权思想和愚民政策，表现出来的专制主义、义务本位、礼刑合一、厌讼轻法、等级观念、家族主义、权力崇拜等因素。就历史形态而言，它比西方资本主义法文化滞后了一个时代。因此，中华法系作为一个整体已经没有存在的必要和可能。另一方面，中国传统文化作为一个整体仍然具有鲜活的生命力，是我国当代法律发展的宝贵资源。例如，儒家在总结前代思想精华而提出的“中庸”观念就很好地解决了天人关系问题和人际关系问题，能够成为当代法律发展的一个指导原则。

传统的另外一个特征便是时代性。不同历史时期、不同民族所遇到的问题不尽一致，因此，各民族致力于解决现实问题的努力必然要使传统与现实相联系，从而使传统发生一定的变化，这就是传统的自我发展。作为法律发展的传统应当是当代中国文化的实际情况，即前人经过发展留给当代的客观文化状况。当代文化状况与古代或近代相比有了较大的变化，特别是近代中国社会转型以来，社会经济基础和社会结构发生了巨大变化，相应地，文化状况也有了很大改变。1905年正式废除了科举制度，从客观上割断了儒家思想与利益分配制度之间的联系。新文化运动至今，儒家的价值系统受到了自由主义和以马克思主义为指导的社会主义的冲击。模仿西方建立的教育制度和教育体系取代了儒家教育模式，教育的高度发展为当代中国文化注入了科学和民主的思想。商品经济的发展，特别是党的十四大以后社会主义市场经济体系的建立打破了自然经济一统天下的局面，与之相适应的公民权利意识和法律意识大大增强。信息传播的发达初步改变了知识和信息垄断的局面，与之伴随的经济全球化浪潮要求在文化上与世界同步……因此，当代中国的文化状况表征出一种很复杂的态势。一方面，沿袭数千年的传统文化仍然发挥它的作用，但是其作用被限制在一定范围之内；另一方面，经过西方文化近一个半世纪的冲击，当代中国文化至少在制度层面上表现出很大的西方特征，而且随着中国加入世界贸易组织（WTO），这种特征还会被继续强化。因此，中国当代的文化状况既不是传统的，也不是西方化的，体现出二元化甚至多元化的混合态势。如果要对之加以概括总结的话，那就是“社会主义初级阶段”。所以，当代法律发展的文化基础就是社会主义初级阶段所具有的全部特点。

二、西方法文化对当代中国法律发展的影响 客观地讲，清朝末年的中西文化的“际遇”为中国法律文化提供了发展契机，特别是在古老的中华法文明行将没落，迫切需要异质文明的冲击以激发其活力的时候，西方法律文明为我们提供了新的理念和新的思维方式，为中国的法律发展开辟了新的道路。但是应该看到，西方法文明毕竟是以武力为后盾，以民族侵略为手段输入中国的，因而注定了在中国接受西方法文化的同时必然伴随着抗争，使中西法文化在交流中伴随着抵触。另一方面，由于中国在近一个半世纪以来的政治动荡，各种社会矛盾尖锐、复杂，这又引发了国人，特别是知识界对传统文化的反思，反思的结果使很大一批人走上了全盘否定中国传统文化的道路。在西方的各种思潮中间寻求医治良方，但是这些方案由于不能立足于中国社会与文化的现实，都相继失败了，这又很容易把方案的失败归罪于中国传统文化势力的强大，转而寻求更激进、更彻底的方案。一个时期，这种激进之风愈演愈烈，达到了不能自抑的程度。在中国法律发展进路问题上也始终存在着两种矛盾的倾向：对西方法文化的敌视和全盘接受。而大部分时期，这看似水火不容的两种态度却复杂地混合在一起，形成了中国法律发展的奇特景象。 毕竟对于法律文明而言，西方法治是目前人类所达到的最高文明水平。它以商品经济为基础，经历了数百年的文化准备，伴随着市场经济的发达而发展起来。它适应市场经济的要求，建立了一整套保障公民的民主、权利、自由和平等的法律制度，高扬理性主义、个人主义和法治主义大旗，对整个世界的法律发展都具有很强的示范作用和辐射作用。特别是在经济全球化的背景下，这种作用将会更加强化。当代中国的法律发展当然不能脱离这种国际背景而独立发展，尤其是西方法律文明中与市场经济建设密切相关的规则、制度，更应该是我们以资借鉴的宝贵资源。但是应该强调指出，学习和借鉴绝不等于法律发展的西方化。法律发展是每一个民族法律文化的自然演进，借鉴世界文明的优秀成果只是一个民族法律发展的一个方面，虽然在当代中国这是很重要的方面，但是由于法律发展受到地域性和文化特性的客观制约，它不可能涵盖中国法律发展的全部。 在世界范围内，法律发展是多元化的发展，这是由于民族文化的客观差异性造成的，忽视了这一点就可能会造成严重的后果。每个民族根据自身的文化特点和民族精神去选择法律发展的进路，构成了世界法律发展中的有机组成部分。同时，这种法律发展又是普适的，其普适性就在于它的多元性。随着社会的发展，每个经济体制和社会发展目标都表现出大致相同的模式，相应地各民族的法律发展目标也都纷纷定位于法治国家。因此，各民族的法律发展在保有其固有传统的、独特的、多元的发展的同时，也面临着与世界法律接轨的问题。在此二者之间，法律发展的多元化是基本特征、是基础。但是，在社会日益开放的情形下，不能仅仅依靠一个民族自足达致法律的发展，它还需要在更高层次上寻求共同因素。但这种共同性并不排斥多元性的法律发展，而是多元法律发展的保障。目前，西方法律文明也遇到了挑战，它们用于应对挑战的因素只能来自于外部文明。所以说，多元的法律发展不仅呈现出了世界法律文明的丰富多彩，而且为多元化的进一步发展开创了道路。 在法律发展多元化的态势之下，当代中国法律发展向西方法律文明学习哪些方面以及怎样学习，构成了另外一个问题，即作为一个法律的后发展国家，如何判断西方法文化中各因素的优劣以及这些因素同西方本土文化是何种关系，是一个很复杂的理论和实践问题。一般说来，对西方法律文明的借鉴既要面向当代中国鲜活的社会实践，又要面向未来的发展。这两者的契合点就在于实现人们普遍价值追求基础之上的社会主义市场经济发展的诉求。当然，这仅只是一个高度抽象的理论原则，在实践中它要复杂得多。 三、结语 中国的法律发展属于“晚发外生”型，即在西方国家已经达到了相当的法治文明的时候，我们才开始艰难的起步，而这种起步又是以外来压力为直接推动力的。因此，中国的法律发展是以西方法治模式为参照系（包括欧美等西方国家的法治模式与苏联的经验），呈现出西方模式。但具有千年历史的中华法系的影响不可能在短时间内消逝，因而中国的法律发展又呈现出注重传统，强调中国文化特殊性的发展模式。这两种模式在中国都具有很大的市场。一方面，西方法治文明所达到的高度已形成了一定的中西间法律文化势差，中国不向西方学习就不能弥补自身法律文化的劣势；另一方面，中国悠久的历史所积淀的文明又抗拒着西方文明的冲击，在现实中，西方法治模式难于在中国文化中扎根，因而得不到广泛的认同。在中国法律发展的实践中，如何解决这一两难进路的选择，我们必须坚持两点：1.学习西方但不模仿西方。西方法治文明是迄今为止人类所达到的最高文明水平，不向西方学习就是把中国的法律发展排除在世界文明大道之外，只能是经验爬行主义。完全照搬西方法治模式不适合中国国情，只能造成法律与现实生活的脱节。2.注重传统但不死守传统。对于中国文化进行具体分析，其中既有促进法律发展的因素，如人际的和谐、浓郁的人文精神、方法论上提倡兼容、注重文化间的对话与交流等，同时又有不适应时代发展的因素，如宗法观念、刑即是法、权利意识淡漠等。我们必须对中国传统文化进行梳理，从中找到有利于法治建设的精神和文化资源。