司法的功能与反家庭暴力立法——以家庭暴力的司法介入为视角

论文关键词:司法功能 家庭暴力 民事司法救济制度

论文摘要:家庭暴力是发生在家庭成员间的一种违反法律与善良风俗的暴力行为，已成为一个全球性的社会“癌症”。推动家庭暴力防治专门立法、发挥司法资源的功用、全面保护家庭暴力受害者的合法权益成为当务之急。文章根据我国反家庭暴力立法和司法实践的状况，指出我国司法介入家庭暴力的现实路径。

一、 “围城”难进：司法介入家庭暴力机制的掣肘

(一)我国反家庭暴力相关立法

现行法中涉及反家庭暴力的法律主要包括《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《治安处罚法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》等。例如，2001年修改的《婚姻法》第一次以法律形式明确了家庭暴力受害人 自力救济的途径 ，明确了公安、司法部门在反家庭暴力 中的职责，标志着我 国已经开始依法治理家庭暴力。修改后的《妇女权益保障法》也明确了对妇女实施家庭暴力的救助措施和应承担的法律责任。

2000年 3月 ，湖南省人大常委会通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》——这是我 国第一部反对家庭暴力的地方性法规。此后 ，四川、宁夏等省市自治区人大先后通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》等专门性反家庭暴力的地方性法规。据统计，目前全国已有 25个省市自治区颁布了预防和制止家庭暴力的法规。最近，中宣部、公安部、全国妇联联合下发的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，将家庭暴力纳入“110”出警范围，引起社会的广泛关注。

(二)我国反家庭暴力法律规制的缺 陷

1．反家庭暴力的立法不完善。司法实践中，我国甚至没有反家庭暴力的立案案由，没有反家庭暴力的专门的统一的法律体系，特别是制止家庭暴力最有效的司法介入缺乏法律支持。表现在：第一，对“家庭”一词所涵盖的范围未作规定。第二，对于“暴力”一词未作明确阐释。第三，刑法没有专门针对家庭暴力的罪名。第四，对于达不到《刑法》和《治安管理处罚条例》最低惩处标准的家庭暴力行为未作规定。第五，民事救济制度不完善，缺少相应的民事预防和救济措施。第六，虐待、遗弃等严重的家庭暴力行为被规定为“自诉案件”、“不告不理”使得司法机关很难介入，国家追诉难。第七，举证责任分配不合理，造成受害者举证难。第八 ，预防性措施不够，多为伤害行为发生后的补救性措施。上述问题造成现实中司法机关难作为，使得家庭暴力的整体公力救济体系大打折扣。

2．家庭暴力的司法介入不充分。第一，民事救济制度不完备。新的《婚姻法》司法解释仍然把救济的对象界定为受到严重伤害的家庭成员。对发生家庭暴力但未导致离婚的受害人的救济缺位。因为司法解释规定要获得赔偿，必须要以离婚为条件。

由于我 国实行的夫妻共同财产制使得婚内赔偿很难找到依据，在实践 中也很难实行。司法救济特别是法院的救济不得力 ，没有赋予法官实施民事保护令状的权利，法院的制裁措施只能是施后的补救，难以发挥预防作用 。第二，警察干预防范不到位。法律依据不充分，没有对公安机关提前介入干预家庭暴力提供依据 ，公安机关介入时只能是事后处罚。职责履行受限制 ，公安机关对发生在家庭中的纠纷，对民事责任的承担没有裁决权，只有通过法院才能决定。公安机关执法权限的约束使得在防治家庭暴力时处境尴尬。法律操作性不强，《婚姻法》规定公安人员可以对家庭暴力介入并予以制止 ，可采取的方法没有具体规定。第三，刑事惩治措施不得力。刑法没有专门的家庭暴力罪名，将家庭暴力行为分散地规定在故意伤害、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等罪名中，不承认婚内强奸等，这样的规定不利于打击家庭暴力行为。第四，诉讼程序规定不合理。

《刑事诉讼法》的规定涉及家庭暴力的暴力干涉婚姻自由、虐 待等案件适用 自诉程序，即“告诉才处理”、“不告不理”。这样的规定常会使得施暴者有恃无恐，受害者求救无门。第五、举证责任分配不恰当。轻微家庭暴力案件中，自诉人要承担主要的举证责任。然而由于家庭暴力的隐蔽性，缺乏 目击证人 ；家庭暴力的长期性，证据易于毁损、遗失。现行证据规则在证据采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力的特点，受害人举证负担过重，而难以成功地完成对案件事实的证明责任，诉讼的成功率大为降低，客观上使施暴者难以得到应有制裁。

二、冲出“藩篱”：“反暴”立法应强化司法的功能

1．完善民事司法救济制度。第一，合理引进民事保护令制度。我国现有的家庭暴力救济措施有公诉、自诉、治安处罚、离婚等救济途径，《婚姻法》也规定了相应救济措施。但除治安拘留或刑事拘留外其他方式均不能使受害人尽速远离施暴者，受害人始终处于家庭暴力的威胁之下。经英美法国家和台湾地区实践证明的保护令制度则能有效中断家庭暴力，具体操作是将民事保护令分为暂时保护令和通常保护令，暂时保护令由法院在受害人面临紧迫侵害危险时不经庭审尽速核发，事后据受害人或加害人举证判定是否驳回；通常保护令由法院经庭审后核发以较长时间地保护被害人。民事保护令制度的最大优点在于能使受害人较早得到国家的公力保护，能够有力的维护自己的权益，具有很强的可操作性。我国有的法院已经进行了尝试，并取得较好效果。无锡崇安区法院于2008年 8月6日作出裁定：“禁止刘刚殴打、威胁王贵芬”，“本裁定有效期三个月，送达后立即执行。”这是我国第一份反家暴领域人身安全保护民事裁定，是国内首次适用民事裁定制止家庭暴力。10月 7日，长沙岳麓区人民法院也发出了湖南省第一个人身保护裁定，将事后惩罚施暴者转变为事前保护受害者，开辟了国家公权力介入家庭暴力防治的新途径。第二，实行夫妻宣告分别财产制。在发生法定情形时，法院应当事人申请宣告实行分别财产制。依现行法发生家庭暴力时只要最终没有得到离婚判决，损害赔偿的请求就不予支持。而不起诉离婚就不能起诉要求损害赔偿，否则因当事人实行法定财产制使判决无意义。“因为在夫妻共同财产的状态下，赔偿只是从共同财产中拿出来，又放回共同财产中去”。对被害人的损害赔偿不只意味着对其物质利益的保护，还意味着对被害人精神的慰藉和基本权利的尊重。实行宣告分别财产制，可以在发生家庭暴力时，分割共同财产以保护受害方的经济利益，同时也使家庭暴力受害人能够依法得到相应损害赔偿。“由于具有灵活性、适应性强、补救及时的特点，可以作为我们完善司法制度的参考”。

2．强化警察机关防范职能。立法应在 “充分尊重被害人意愿的基础上” 为公安机关提前介入干预家庭暴力提供法律依据，做到及时介入，做好事前和事中防范；赋予公安机关处理家庭纠纷及民事责任承担一定的裁决权，增设保安处分，对实施了家庭暴力，情节轻微不需要进行刑罚处罚的进行制裁 ；增强法律的可操作性，对公安机关接处警家庭暴力案件细化程序，做到有法可依。 3．加强刑事司法惩治力度。第一，增设家庭暴力罪罪名。“任何形式的暴力都是犯罪，妇女不应忍受任何暴力、社会不能容忍暴力、男人没有权利施暴、每个人都不应遭受暴力”。刑法在根本上说与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”在制定专门的家庭暴力防治法的基础上增设家庭暴力罪罪名，把“婚内强奸”纳入进去，充分发挥刑罚的制裁功能，以保障家庭暴力防治法的实施。家庭暴力罪可以作为故意伤害罪、故意杀人罪、虐待罪、遗弃罪等的竞合犯，将其它类型的犯罪不能包括的严重社会危害性、应受刑法处罚的家庭暴力行为统一规定为家庭暴力罪。符合家庭暴力犯罪构成的行为，一律以该罪处罚，不再以故意伤害罪、虐待罪、遗弃罪等定罪处罚。第二，提高家庭暴力犯罪法定刑。我国家庭暴力犯罪存在明显轻刑化倾向，很多施暴者恶习不改，被害人的利益无法得到相应保护。同时应该提高虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪、遗弃罪的法定刑，进而带动相应的家庭暴力犯罪法定刑的提高。对背离“罪刑相适应”原则的轻刑化法律予以适当调整，增强刑罚的惩治功能。

4．设立家庭暴力审判庭或专门合议庭。专业化审判有利于妥善审理类型化案件，有利于重点保护家庭暴力的受害者，可以提高反家庭暴力措施的有效性。比如近年来各地设立的少年庭，对于总结审判经验、维护少年的合法权益、增强少年法律意识、促进少年健康成长发挥了积极作用。未来的反暴法庭，也应成为专门的审理反暴案件、总结审判经验、打击家庭暴力、维护受害者权益的重要平台。

5．规范诉讼程序和证据规则。第一，家庭暴力犯罪追诉权的适当调整。对于伴侣间性侵犯应为亲告罪，因为夫妻间性侵犯与隐私权存在着密切的联系，采用自诉处理的方式是对隐私权和性自主权的合理平衡。其它 的家庭暴力行为就界定为公诉案件 ，这通过国家追溯权打击家庭暴力，维护受害者的权益。第二 ，实行举证责任倒置的证据规则。相比其他案件而言，家庭暴力具有很大的特殊性，其通常发生在家庭内部，没有第三人证明，受害人往往很难提出自己受到侵害的充足证据。如果实行举证责任倒置，让施暴者承担主要的举证责任，就可以减轻受害人的举证负担，有利案件的公正审理，必将更加有利于受害人利益的保护。为了防止某些家庭成员恶意诉讼，举证责任的倒置的证据规则并不是指全部举证责任的转移，原告同样应就自己受到侵害的事实承担一定的举证责任。

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