论反倾销调查中的“最佳可获得信息”（BIA）规则及我国出口企业的应对措施

【内容提要】“最佳可获得信息”规则是反倾销调查中被诉企业不应诉或消极应诉时面临的首要规则之一，WTO《反倾销协定》及其附件2对反倾销调查主管机关使用最佳可获得信息设置了程序上和条件上的限制。该规则主要应被用以防止反倾销调查中受调查的出口商拒绝或不在合理期间提供所要求的数据，或者严重阻碍调查。但另一方面，在反倾销调查主管当局享有缺乏严格而明确约束的自由裁量权的情况下，该规则也极可能被用来作为推行贸易保护政策的工具，我国的出口企业在遭到外国反倾销调查时，应注意采取妥善的因应措施，努力避免主管当局采用“最佳可获得信息”。

【摘 要 题】法学与实践

【关 键 词】反倾销/最佳可获得信息/自由裁量权/贸易保护/因应措施

【正 文】

中图分类号：D996.1文献标识码：A文章编号：1002—3240（2006）01—0115—05

鉴于“最佳可获得的信息”① 在反倾销理论和实践方面的重要意义，本文拟结合理论分析与案例研究，对该规则的适用条件、实质、缺陷以及我国企业相应的对策等方面作一探讨。

一、WTO及有关国家的“最佳可获得信息”规则及其适用条件

关于“最佳可获得信息”规则，WTO和许多国家的国内反倾销法均有所规定。WTO《反倾销协定》第6条第1款规定， 反倾销调查主管机关可以要求反倾销调查中的所有利害关系方提出与所涉调查有关的所有证据。第6条第8款则进一步规定：“如任何利害关系方不允许使用或未在合理时间内提供必要的信息，或严重妨碍调查，则初步和最终裁定，无论是肯定的还是否定的，均可在可获得的事实基础上作出。在适用本款时应遵守《协定》附件2的规定。”依据前述规定， 在确定反倾销调查中“证据”时，如果受调查方“不允许使用或未在合理时间内提供必要的信息，或严重妨碍调查”，则反倾销调查的主管当局可以使用“可获得的事实”。鉴于使用“可获得的事实”所可能带来的对被调查企业严重不利后果，WTO 《反倾销协定》的附件2对其适用的条件进一步作了限制。

我国《反倾销条例》的第21条和第36条也对“最佳可获得信息”作了规定，根据第21条，我国商务部进行反倾销调查时，“利害关系方应当如实反映情况，提供有关资料。利害关系方不如实反映情况、提供有关资料的，或者没有在合理时间内提供必要信息的，或者以其他方式严重妨碍调查的，商务部可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。”

除在具体限制条件方面比《反倾销协定》更为粗略外，我国的有关“最佳可获得信息”的规定和世贸组织的规定基本一致。以下主要结合WTO 《反倾销协定》及附件2有关规定及有关案例对“最佳可获得信息”的适用条件进行分析。

根据WTO《反倾销协定》第6条第8款的规定， 受调查方的特定消极行为——“不允许使用或未在合理时间内提供必要的信息，或严重妨碍调查”——是反倾销调查主管当局采用“最佳可获得信息”的必要前提，即满足下列任何一种条件，反倾销调查主管当局都有权采用“最佳可获得信息”：

（一）受调查方不允许使用必要的信息

受调查方不允许使用必要的信息，主要表现为拒绝应诉，或者虽然应诉，但拒绝提供主管当局在调查问卷中所要求提供的有关信息，或提供虚假的信息。如在欧盟针对韩国、中国台湾的铝电子秤反倾销案件中，由于受调查的出口商拒绝提供相关信息，欧盟调查当局最终采用了申诉方所提供的信息作为裁定的依据。再如以墨西哥反倾销调查为例，墨西哥经济部国际贸易惯例总局在近10年的107 起最后征收反倾销税的反倾销调查案例中，有至少37起完全凭借申诉方提供的材料——“最佳可获得信息”——来判断受调查商品的“正常价值”并进而做作出最终裁决。据墨西哥经济部统计，近年来，中国生产／出口商对反倾销调查的应诉率在30％以下，从而导致墨西哥当局对那些拒绝应诉的中国的受调查产品不断地采用“最佳可获得信息”并进而对中国产品频繁实施反倾销措施。[1]

（二）受调查方未在“合理时间”内提供必要的信息

未在合理时间内提供必要的信息，关键在于“合理时间”的界定。WTO 《反倾销协定》第6.1.1条规定， 应给予收到反倾销调查中所使用调查问卷的出口商或外国生产者至少30天时间作出答复。当然，30天期限的规定并非绝对，该条同时还规定“对于延长该30天期限的任何请求应给予适当考虑，且根据所陈述的原因，只要可行即应予以延期。”

当然，何种原因构成应当予以延期的适当理由，《反倾销协定》并未严格作出限制，但从WTO《反倾销协定》第6.1.1条前述规定来看，“根据所陈述的原因，只要可行即应予以延期”，可见对延期的原因或理由之要求并不是很苛刻。例如在美日热轧钢产品案中，美国主管当局以超过了提交数据的截止期限为由拒绝接受受调查的日本生产商提供的数据并使用了“可获得的最佳信息”。日本后来将此案引起的纠纷诉诸WTO的争端解决程序。WTO上诉机构认为，该案中，由于美国调查当局使用“可获得的最佳信息”的唯一理由是日本出口商是在回答调查问卷的截止期限之后才提交被要求提供的信息，而这些被拒绝的数据信息是在现场调查开始之前提交的、能够被核实和利用的，因此上诉机构最终裁定，美国当局的采用“最佳可获得信息”的做法违背了美国所承担的《反倾销协定》6.1.1条和第6.8条的义务。[2](P159—163) 可见，即便所提交的信息超过截止期限， 在受调查的当事方提出理由，并且延长期限实际可行时，调查当局必须延长回答调查问卷的期限。

从WTO上诉机构的前述裁决报告也可以看出，并不能把30 天的期限绝对等同于“合理期限”，因而超出30天一般也并不能构成主管机关拒绝接受受调查方所提供信息并采用“最佳可获得信息”的充分要件，只要受调查方陈述了“可行”的理由，主管机关应当予以延期。何谓“合理时间”，需要在个案的基础上具体确定。

（三）受调查方严重妨碍调查

受调查方应积极配合主管机关的反倾销调查，在可行的条件下提供被要求提供的信息和数据，否则，主管机关可以使用“最佳可获得信息”。当然，对于“严重妨碍调查”所要求的“严重”程度，《反倾销协定》并未作出明确规定。该协定的附件2第6条也只是作了一个排除式的规定，即如果一受调查方鉴于需要承担不合理的额外费用和麻烦，而未以主管机关所选择的介质（medium）或计算机语言作出答复，则主管机关不得因为被调查方“未以该选择介质或计算机语言作出答复”，视其为严重阻碍调查。关于“阻碍调查”，我国《反倾销问卷调查暂行规则》第25条规定，受调查的应诉公司应保证提交的电子数据载体不携带病毒。如果携带病毒可被视为阻碍调查，主管部门可依据可获得的事实和现有最佳材料做出裁定。

二、WTO 《反倾销协定》对反倾销调查主管当局适用“最佳可获得信息”规则时自由裁量权的限制

（一）调查主管机关的告知义务

WTO《反倾销协定》的附件2第1条规定，反倾销调查一经发起， 调查主管机关即应尽快详细“列明要求任何利害关系方提供的信息，及利害关系方在其答复中组织此类信息的方式。”主管机关还应保证该方意识到，如信息未能在合理时间内提供，调查机关将有权以可获得的事实为基础作出裁定，包括在国内产业提出的发起调查的申请中包含的事实。

（二）调查主管机关不施加不合理负担的义务

根据WTO《反倾销协定》的附件2第2条的规定， 在要求被调查方提供有关信息的方式等方面，主管机关不得不施加不合理负担。根据该条规定，主管机关可要求受调查的利害关系方以一种特殊介质（如计算机用磁带）或计算机语言提供答复。但如果提出此类要求，则主管机关应考虑该利害关系方以选择的介质或计算机语言作出答复的合理能力，且不应要求利害关系方使用不同于该方使用的计算机系统作出答复。如利害关系方不建立计算机化账目或未以特殊介质或计算机语言建立计算机化账目，且如果按要求提交的答复会给利害关系方造成不合理的额外负担，例如需承担不合理的额外费用和麻烦，则调查机关不应坚持要求作出计算机化的答复或要求以某种特殊介质或计算机语言作出答复。

（三）调查主管机关采用“最佳可获得信息”前的通知、采用时的核对和采用后的公告义务

《反倾销协定》第6条第9款规定，主管机关在做出最终裁定以前，应当将正在考虑并将成为是否实施最终措施的决定所根据的主要事实，通知所有利害关系方。《反倾销协定》的附件2第6条也规定，如受调查方提供的证据或信息未被接受，则主管当局应将有关理由通知提供方，并应给予受调查方在合理时间内作出进一步说明的机会，同时适当考虑调查的时限。如主管机关认为该说明不令人满意，则应在任何公布的裁定中列出拒绝该证据或信息的理由。显然，此处要求公告的目的，在于使受调查方能够有充分的时间为自己的利益辩护。在我国关于对原产于俄罗斯、韩国、乌克兰、哈萨克斯坦等四国和台湾地区的进口冷轧板卷反倾销调查案中，由于俄罗斯新利佩茨克冶金联合体股份有限公司[JSC Novolipetsk Iron & Steel Corporation (NI&SCo)]在初裁调查中存在“前后表格不一及型号描述不清”的情形，我国调查机关采用了“最佳可获得信息”计算其倾销幅度。初裁后，经对公司的表格及型号问题进行实地核查，我国调查机关接受了该俄罗斯公司的进一步解释和说明，最终认定公司提交的表格数据是可信的，商务部在2003年发布的最终裁决中决定对该俄罗斯公司采用依据重新确认的调查范围和同一统计标准提交的表格数据。[3]

《反倾销协定》的附件2第7条还规定，如主管机关的调查结果，包括对正常价值的调查结果，只能依据“最佳可获得信息”，则“应特别慎重”。在此类情况下，如可行，主管机关应自行核对来自其他独立来源的信息，例如公布的价格表、官方进口统计、海关报表以及调查期间自其他利害关系方获得的信息。

三、WTO “最佳可获得信息”规则的缺陷与弊端及我国出口企业对该规则的因应措施

（一）WTO“最佳可获得信息”规则的缺陷及其弊端

从上述关于“最佳可获得信息”适用的前提条件的分析来看，为确保在适用“最佳可获得信息”这一规则时调查当局和出口商的权利义务能够达到一定程度的平衡，WTO 《反倾销协定》及其附件的规定对调查当局适用“最佳可获得信息”规则时的自由裁量权作了一定程度的限制。但另一方面，《反倾销协定》关于“最佳可获得信息”的规定的缺陷或弊端也是明显的，对此，一些WTO 成员方也提出了批评意见。例如在提交给世界贸易组织的关于反倾销规则修改的提案中，由以色列、日本、韩国、墨西哥、挪威、新加坡、瑞士等国家组成的“规则谈判联谊小组”（以下简称“联谊小组”②）就明确主张，应当确定一套更严格的规则以更清楚地规定滥用“可获得的事实”的认定原则。[4](P5) “联谊小组”还在其提案中明确指出，尽管采用“最佳可获得信息”的目标是有限的，但即便是受调查方已经尽其所能并在调查中给予了充分合作，仍然有很多案例的最终判定是以“可获得的事实”为基础作出的，因此，应在很大程度上对这些规则进行修改，对“不利的可获得的事实”的采用也同样应给予严格限制。[5](P2)

不可否认，根据《反倾销协定》，主管当局在采用“最佳可获得的信息”时的自由裁量权含有相当多的任意性因素。就《反倾销协定》第6.8条以及附件2而言，诸如“必要的信息”、“可获得的事实”、“合理能力”、“合理时间”、“适当考虑”、“严重妨碍调查”……等一系列极具模糊性的术语，也为行使自由裁量权的随意性留下了很大的空间。过于模糊和缺乏刚性约束的反倾销“最佳可获得信息”规则，极易引起反倾销主管机关作出裁断的任意性和加重被调查方负担等后果，从而使之更有可能被当作事实上的推行贸易保护主义政策的工具。对“最佳可获得的信息”规则的这些缺陷及其弊端，特别是我们的出口导向型企业，更应有充分的认识，以便在必要时能够采取合理的因应措施。

（二）我国出口企业遭遇反倾销调查时针对“最佳可获得信息”规则所应采取的应对措施

对我们而言，“最佳可获得信息”规则就如同一柄双刃剑。一方面，我国《反倾销条例》对此也有所规定，根据该条例，我国商务部在对外国企业进行反倾销调查时，可以在必要的情况下适用这一规则。但另一方面，欧美等许多其他国家在反倾销调查时适用这一规则，也可能会对我国出口型企业产生很大的负面影响。在近年来我国产品出口额持续增长，外国对我国许多出口型企业的产品反倾销调查案居高不下的情势下，反思和探讨一下我国企业面对这一规则所应采取的对策，也是必要的。

1.在遭遇反倾销调查时积极应诉，及时提交调查问卷所要求的信息

据有关统计，自1979年欧共体对我国糖精钠提起第一例反倾销调查案以来至2001年12月初，就已经有欧美等29个国家对我国提起共计477起反倾销案件。[6](P193) 面临日渐增多的反倾销诉讼，我国许多企业往往因为担心在旷日持久的诉讼程序中投入大量的时间、费用和精力最终却不能胜诉，而表现出消极态度。但事实证明，企业积极应诉的强硬姿态是有明显效果的。如2002年在美国结案的五起反倾销案中，我国企业应诉的胜诉率达80％。[7] 积极应诉和不应诉的不同后果是显而易见的。

对企业而言，除应了解被采用“最佳可获得信息”与否对企业的利害关系之外，了解涉及“最佳可获得信息”规则的有关程序性要求，也十分重要。以提交调查问卷为例，各国的反倾销法根据《反倾销协定》第6.1.1条的规定，一般都规定了提交问卷所要求的信息的截止期限，较短时间的如美国，仅为30天，而较长时间的欧盟，也仅为45天，但是，调查问卷要求提供的内容相当广泛，包括被指控的倾销产品的国内销售、出口数量及价格、生产成本及各个环节的数据和证据等，要在如此短的时间内完成繁重的信息搜集工作有相当大的难度。虽然对提交调查问卷合理期限的理解可能有一定的弹性空间，但鉴于能否得到延长时间的许可所存在的不确定性，企业应诉时最好还是能够严格遵守外国调查主管当局关于时间界限的规定。

2.应诉中“尽最大努力”回复调查问卷信息，避免主管当局采用“最佳可获得信息”

受调查企业在应诉中加强与起诉国调查当局的合作是胜诉的重要保障，反倾销调查主管当局是否使用“最佳可获得信息”规则，极大地取决于应诉的出口商是否完全合作或已尽最大努力。例如，《反倾销协定》附件2第7条明确指出“如一利害关系方不予合作，而使调查机关不能获得有关信息，则此情况可导致比该方进行合作时更为不利的结果。”《反倾销协定》附件2第5条也明确禁止调查当局忽视“并非在各方面都理想”的信息，只要提交信息的当事方在提交该信息时已经“尽其所能”。如在美国对华硫化染料反倾销案中，申请人主张天津渤海化学染料厂对所答复的调查问卷存在提交时间拖延和数据矛盾等问题，要求美国商务部拒绝采纳该答卷并采用“最佳可获得信息”。美国商务部经调查认为中国企业在提交信息方面已经“尽了最大努力”，因而拒绝了美国申请人的要求，在终裁中使用了在天津工厂实地核查的数据。[8](P173)

应诉企业的合作不仅包括主观上的合作，而且包括客观上提供令调查主管机关满意的有关财务数据。必须防止出现公司财务报表与管理会计报表之间以及各报表内部之间的互相矛盾，或者报表数据与现场记录不符的情形。在美国对华重锻造手工工具反倾销案中，美国商务部指出应诉企业在回答问卷中存在着提供的信息不完整、没有按要求回答问卷、电子文本格式不符合要求、信息前后矛盾等问题，因而要求对这些问题进行修正，但没有得到答复。美国商务部对这种问卷回答与不提交问卷的处理结果相同，即视为没有与商务部进行充分的合作而使用“可利用的最佳信息”。

应诉企业的答卷应该以事实为依据，使答卷的各项内容均能反映客观事实，并能经得起当局的核查。答卷上所填写的内容，需要提供有效文件和法令佐证时，应该能与其相协调。如果被诉产品涉及国内许多企业，而且分别答卷，则对各企业问卷中的交叉内容，也应协调一致。存在误差的答卷中的证据将有可能被作为无效证据处理，不但达不到预期的目的，反而将被主管当局视为“不合作”而适用不利于应诉企业。

3.谋求政府磋商或提请DSB解决

如前所述，在确定采用“最佳可获得信息”方面，反倾销调查主管当局的自由裁量权含有相当多的任意性因素，因此，在外国（地区）主管当局为偏袒和保护其国内产业而滥用“最佳可获得信息”，损害我国出口企业的正当权益的情况下，我国企业可以考虑谋求我国政府与之进行双边磋商或将争端提交WTO的争端解决机构（DSB）。

当然，根据DSB的有关规定，只有WTO缔约方而非企业才能成为争端解决的一方当事人，但企业可以通过向作为WTO缔约方的本国政府申诉， 由本国政府在必要情况下将有关争端提交DSB解决。我国商务部于2002年颁布了《对外贸易壁垒调查暂行规则》，随后在对该规则进行修订的基础上颁布了《对外贸易壁垒调查规则》（该规则于2005年3月1日起正式实施）。根据该规则的规定，如果外国（地区）政府采取或支持的措施或做法，违反该国（地区）与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或协定，或未能履行与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或协定规定的义务，并对我国产品或服务进入该国（地区）市场或第三国（地区）市场造成或可能造成阻碍或限制，或对我国产品或服务在该国（地区）市场或第三国（地区）市场的竞争力造成或可能造成损害，则视为针对我国的贸易壁垒，我国的国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或其他组织，可以向商务部提出贸易壁垒调查的申请。③ 如果商务部经立案调查，认定该外国（地区）政府的措施或做法构成前述的贸易壁垒，则商务部应视情况采取如下措施：“（一）进行双边磋商；（二）启动多边争端解决机制；（三）采取其他适当的措施。”④ 显然，外国（地区）反倾销调查主管当局滥用“最佳可获得信息”的行为属于“违反该国（地区）与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或协定，或未能履行与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或协定规定的义务”的行为，对此，我国政府可以依据《对外贸易壁垒调查规则（草案）》和WTO的有关规定，与该外国（地区）政府进行交涉或将争端提交WTO的争端解决机构（DSB）解决，以最大限度地维护我国出口企业的正当权益。

四、结语

“最佳可获得信息”规则本质上属于反倾销调查辅助工具或程序，主要应被用以防止受调查的出口商拒绝或不在合理期间提供所要求的数据，或者严重阻碍调查。但在反倾销调查主管当局享有缺乏严格而明确约束的自由裁量权的情况下，“最佳可获得信息”规则极可能被用来作为推行贸易保护政策的工具。我国的出口企业在遭到外国反倾销调查时，应注意积极应诉、“尽最大努力”及时、准确地提交调查问卷所要求的信息，避免主管当局采用“最佳可获得信息”，并在外国（地区）反倾销调查主管当局滥用“最佳可获得信息”情况下，谋求我国政府进行交涉或将争端提交WTO争端解决机构解决。

收稿日期：2005—12—05

注释：

① 《反倾销协定》在其附件2中使用“最佳可获得信息”（Best Information Available）这一术语，但有时也使用“可获得的事实”（the facts available）来表述，例如《反倾销协定》第6条第8款。

② “联谊小组”主要由巴西、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、中国香港、以色列、日本、韩国、墨西哥、挪威、新加坡、瑞士、泰国、土耳其等组成，这些成员方由于在一系列的问题上立场相同或相近，因而在世贸组织关于规则的谈判中如多哈会议或坎昆会议的谈判中共同提出提案。

③ 《对外贸易壁垒调查规则》第三条、第四条、第五条。

④ 《对外贸易壁垒调查规则》第三十三条。