澳门预审制度研究――从司法权运用的角度分析

关键词：司法权，司法审查，司法救济，司法程序

《澳门刑事诉讼法典》第六卷第三编规定了预审，这是一个颇具特色的程序设置，介于侦查程序和审判程序之间，即由预审法官根据嫌犯或辅助人的申请对侦查终结后提出的控诉决定或将侦查归档的决定进行司法核实，以决定是否将案件提交审判而进行的诉讼活动。本文将从司法权运用的角度对其进行分析。

一

预审是法官行使司法权对侦查和起诉进行审查和监督的活动，是澳门刑事司法活动的重要组成部分。有学者认为“根据《澳门司法组织法》和《刑事诉讼法典》的规定，刑事审判职能可以分为预审项目调查（侦查）方面的审判职能和审判阶段的审判职能。”2 但笔者认为，根据《澳门司法组织法》和《刑事诉讼法典》的规定，刑事审判职能应分为侦查方面的审判职能、起诉方面的审判职能和审判阶段的审判职能，况且，《澳门刑事诉讼法典》第11条规定，预审法官的权限包括“在侦查方面之审判职能、进行预审以及就是否起诉及最简易诉讼程序作出裁判”。由此可见，在澳门，法官的权力很大，司法权可以渗入到整个诉讼进行的始终，当然只有在审判阶段的审判职能才是最具有实质意义的“对刑事案件作出裁判及科处刑罚与保安处分”的审判职能，在此之前的“在侦查方面的审判职能和在起诉方面的审判职能”可以被称为“司法审查”。

司法审查原则因其有效的监督机制和人权保障功能而为许多法治国家所确认，尤其是西方国家，无论英美法系还是大陆法系国家，纷纷建立起司法审查机制，将侦查和审查起诉纳入司法审查的范围中来。在侦查阶段，侦查机关的活动，尤其是涉及到公民人身权利的强制措施的采用都受到司法机关（主要是法官）的合法性审查。如英国，逮捕令的签发、羁押的决定都由法官作出，警察对逮捕的执行后应尽快将其带到法官面前，由法官进行审查，羁押的变更、期限的延长都要由法官审查决定。德国也规定，不仅逮捕令由法官签发，而且扣押、搜查、监视电讯往来、不经当事人知晓的拍照、录像等措施，也只允许由法官作出决定，在延误就有危险时也可以由检察院和它的辅助官员作出决定，但应在三日之内向法官报告、移交、获得确认等。在审查起诉阶段，因起诉直接关系到对被告人定罪判刑程序的启动，所以许多国家均持慎重态度，并制定了严格的条件，将其纳入司法审查程序也是为保证这些条件得到执行。如英美法系普遍建立起了由治安法院进行预审的程序，旨在对案件的起诉条件是否达到进行审查。在美国，联邦和一部分州的重罪案件必须要经过大陪审团审查起诉程序，大陪审团经审查案件后所作的公诉书，才是检察官起诉的法律依据。在大陆法系的法国，重罪必须经过预审法官和上诉法院刑事审查庭的两级预审，由刑事审查庭作出起诉裁定向重罪法庭起诉的，重罪法庭才能受理。可见，澳门的预审具有司法审查的性质。

司法审查在制度上是基于司法权制约行政权的考虑。“无论是英美还是大陆法国家，检察机构的审查起诉活动都不被视为司法审查活动，而属于一种与侦查不可分割的追诉活动。”3 实际上，澳门也不例外，虽然《澳门刑事诉讼法典》第1条规定，司法当局是指法官、预审法官及检察院，从而将检察院定位为司法机关，但从检察院在刑事诉讼中所担任的职能、享有的权力及从事的工作来看，检察院行使的确实是行政权。《澳门刑事诉讼法典》第42条规定了检察院在诉讼程序中的地位及职责，检察院享有的权限包括，a）接收检举及告诉，以及就是否继续处理检举及告诉作出审查；b）领导侦查；c）提出控诉，并在预审及审判中确实支持该控诉；d）提起上诉，即使专为辩方之利益；e）促进刑罚及保安处分之执行。可见检察院在刑事诉讼中行使的权力实际上是行政权。否则，硬是认为检察院行使的是司法权，那么“此司法权”还需要“法院司法权”的制约，就显得没有必要。认为“检察院在侦查和起诉方面行使的是行政权”就为澳门预审制度提供了合理的制度解释。

二

澳门预审制度还体现了司法救济的功能。司法，作为一种争端解决机制，具有定止纷争的功能，同时也是纷争中权利受到侵害的一方寻求司法救济和司法保护的一种重要途径，因此司法还具有救济和保护的功能。正如陈瑞华教授所说，“如果说行政机构只是特定国家利益或利益的代表的话，那么法院则要在各种社会利益（尤其是发生着冲突的利益）之间保持相对的中立，并侧重从为受到非法侵害的权利提供救济方面，对上述利益进行协调。人们通常所说的行政权的最高价值在于效率，与司法权永远相伴随的则是权利救济和维护正义，也就是从这一角度而言的。显然，司法权存在的基础之一，就在于为各种各样的权利提供一种特殊的救济机制。”4 分析澳门预审制度，其正体现了这样的功能。检察院作出的起诉决定或将侦查归档的决定，是从其自身的立场考虑的，往往忽视与此决定利益相关的嫌犯或辅助人的诉讼利益，而预审法官居于其间，中立地作出裁量，从而为声请人提供司法救济和权利保护。因此澳门预审制度的设置体现了司法救济的功能。

三

说澳门预审制度是司法权行使的一种形态，还体现在预审的开展形式上。从司法来看，司法权的运作必须遵守独特的程式，或曰体现出一定的程序性特征，主要有以下几个方面：1、程序启动的被动性；2、裁判者的中立性和独立性；3、程序的公开性和互动性；4、裁决的终局性。下面结合澳门预审制度予以具体论述。

1、程序启动的被动性。权力运用的消极性及被动性是司法权的天性，也是司法权区别于行政权的显著特征。“行政权是积极活动中的国家权力，它通过自身的驱动力主动地完成国家的任务。······司法则恰恰相反，原则上不是出于自己的主动，而是应争执人的请求为之，即古罗马一句格言所说的‘无控告即无法官’”5 因此司法权的消极被动性体现在程序启动上就表现为“不告不理”，没有争执人的请求，司法程序不得自行启动。澳门预审制度体现了这一特征，《澳门刑事诉讼法典》第268条第4款规定，“仅当依据以下各条规定提出声请时，预审方得进行，在特别形式之诉讼程序中不得进行预审。”紧接着第269条规定，嫌犯针对检察院已控诉之事实或针对自诉案中辅助人已控诉之事实；辅助人针对检察院未控诉、且对检察院所作之控诉构成实质变更之事实，得申请展开预审。第270条规定，辅助人或在声请展开预审行为中成为辅助人之人对于侦查归档的事实有权提出声请展开预审。可见，澳门的预审必须依特定人对特定事项的声请才能展开，没有嫌犯或辅助人的声请，预审法官不得自行启动预审程序。可以说《澳门刑事诉讼法典》对于预审程序启动的设置符合司法权运作的规律，但这是1996年对旧刑事诉讼法典进行修改的结果，“旧刑事诉讼法规定，凡是检察院决定控诉或归档的案件，都必须进行预审，由预审法官经过预审程序，作出起诉（部分起诉）、不起诉或归档的批示。”6……在旧刑事诉讼法中，预审并非须经嫌犯或辅助人的声请才能展开，而是作为刑事诉讼程序的一道必然程序，也就没有了被动性，因此1996年刑事诉讼法典革除了这一制度上的诟病，从而使澳门的预审制度更加符合司法权运作的规律。