效率与公平的价值选择持有型犯罪的法律经济学思考

摘要:效率与公平是一个历久弥新的法律经济学课题。持有型犯罪与普通型犯罪对效率与公平的影响区别甚大。借鉴法律经济学长于利用的模型、公式分析两类犯罪的犯罪构成、司法资源量(成本投入) 和犯罪惩治量(收益产出) ，显现出持有型犯罪的刑法设定，提高了惩治此类犯罪的效率，但降低了刑法惩治犯罪所应实现的公平价值。在法律经济学视野中，合理框定效率与公平的价值目标，是未来我国刑法制度理性化与日趋完善的应有之义。 Abstract Efficiency and fairness is an old and gradually reborn problem about economic laws.The crime of illegal possession is different from the type of common crime in affecting efficiency and fairness. The paper analyzes the composition of judicial resources and the quantity of criminal castigation of these two types of crimes using such the means that are commonly used in the scope of economic laws as the models and formulae. The authors think that setting the crime of illegal possession increases the efficiency of castigating this kind of crime ， but doesnt accomplish fair value which criminal law should do. Furthermore ， in the sight of economic laws ， rationally ruling the value goal of efficiency and fairness is a necessary connotation that the system of criminal law in China will be rationalized and become more consummate in the future. 一、法律的经济分析缘起 法律经济学作为一个重要的法理学流派，其主要贡献是在方法论方面，运用某些经济分析方法，开阔人们研究法律问题的视野，使法律问题的定量分析有所发展。[1 ]它的母体———经济学本身就是一门研究成本效益的财产最大化理论，这就从先天上决定了法律经济学长于利用模型、公式等一系列手段分析效率问题。社会公平问题主要是法学研究的范围，法律设定相关制度以实现社会公平的程度是法律社会价值的衡量标准。刑法在设定犯罪构成要件方面，实行主观与客观相结合的原则，而持有型犯罪仅要求客观要件，即客观上若持有法律禁止持有的物品:如毒品、假币等，即构成犯罪。[ 2 ]因此，持有型犯罪是刑法制度中相对其他犯罪类型而言的一个典型特例。 那么在法律经济学视角中“， 持有型”犯罪与“普通型”犯罪(可设定为一切“非持有型”犯罪) 的社会成本与社会效益的“效率”分析是如何的? 两类犯罪比较而言，实现社会公平的程度有何变化? 效率与公平的相互冲突将怎样影响社会对刑法制度的设计? 诸如此类问题，必将引发人们对其进行深入的经济分析和广泛的社会思考。 二、效率的形成 现代经济学认为，“效率”的基本涵义是指在一种产品或一个企业的生产过程中，利用那些有确定价值的生产要素的有效率。在这个意义上，凡是以最少、最低的要素，获得了既定的产出量，或以既定的投入获得最大产出的，就是最有“效率”的。[ 3 ] 如果以惩治犯罪的成功率作为社会效益要求，从这个角度分析持有型犯罪与普通型犯罪的刑法定位，人们就会发现刑法设定持有型犯罪所收到的社会效率比其他普通型犯罪显然要高，可以具体作如下微观考析。 先从效率的第一层次分析:以最少的投入，获得既定的产出量，以获得效率。按这一规则，假定流入法律领域被刑法惩治的两类犯罪量相同，则社会效益即“产出量”是相同的。惩治两类犯罪的效率则取决于社会对两类犯罪的社会(主要是司法) 资源的耗损状况，即成本投入。成本投入越小，则效率越高，成本投入越大，则效率越低。据此，有必要进一步考察社会成本投入的影响因素，这些因素概括而言之有三个: (1) 侦查难度(公安局) ; (2) 证明犯罪难度(检察院) ; (3) 认定犯罪难度(法院) 。这三个要素构成三个变量。基于上文已假定社会“产出量”不变，当这三个变量同方向变小时，社会投入越少，实现的效率越高。当这三个变量同方向增大时，社会投入越大，实现的效率越低(而这三个变量不作同方向变化时的情形，从逻辑上成立，从本文实证分析时不成立) 。再分析两种类型的犯罪，持有型犯罪只要求有法定客观事实行为即构成犯罪，免去了对犯罪人主观要件挖掘与查证的司法资源投入。而普通型犯罪一般都要有犯罪主观要件要求，即犯罪人是否有故意(含直接故意和间接故意) 或过失的主观因素。在司法实践中，侦查、起诉、审判犯罪行为时，这些主观要件的查证而耗费的司法资源是巨大的，这是不证自明的结论。因此，可以清楚地看出:在社会“产出量”恒定时，持有型犯罪因不需要查证犯罪人的主观要件而侦查难度减小，进而证明难度减小，进而认定难度减小，从而社会投入减小，从而效率越高。 相反，普通型犯罪需要增加查证主观要件而侦查难度增大，进而证明难度增大，进而认定难度增大，从而社会投入加大，从而效率降低。本段文字可用下列图表说明: 再从“效率”的第二层次分析:以既定的投入，获得最大产出量，以获得效率。按这一规则，假定投入的司法资源量相等，则取得“效率”的高低取决于惩治犯罪的总量。惩治犯罪的总量一般可由下列三个因素构成: (1) 侦查概率; (2) 证明概率; (3) 认定概率。这三个要素也构成三个变量，基于“投入既定”的假设，当这三个变量同方向变大时，犯罪的惩治量就越大，效率就越高;当这三个变量同方向变小时，犯罪的惩治量就越小，效率就越低。(同样，这三个变量不作同方向变化的情形，在本文实证分析时是不存在的) 。持有型犯罪不要求主观要件的刑法规定，显然使侦查、证明、认定成功的概率加大，进而引起单位时间内投入相等司法资源时，追究犯罪的总量增大，导致效率提高。相反，普通型犯罪因主观要件要求而使侦查、证明、认定成功的概率减小，进而引起单位时间内投入相等司法资源时追究犯罪的总量减小，导致效率降低，本段文字可用下列图表说明: 可见“效率”就是这样形成的。 三、公平的缺失 公平在经济学家的眼里，就是社会产品平等的分配，[4 ]本文所说的公平属社会伦理意义上的范畴，是指社会成员公正、平等的获得社会承认，它既含结果公平，也含机会公平。[5 ] 法律在设定具体制度时，要求其具有反映社会公平与社会正义的制度理性，我们分析刑法制度就持有型犯罪的设定，发现这些内容显失伦理公平与实质正义。 持有型犯罪人没有主观恶性或主观上的过错责任(使用伦理语言) ，却和其他普通型犯罪人(都有主观恶性或主观过错) 一样受到了刑法的惩罚，这是“不同行为同等追责”形式上的不平等，损害了形式公平与形式正义。就持有型犯罪类型而言，其犯罪人在主观过错上有两种可能，一种是本身就没有主观恶性或主观过错;另一种是本身有主观恶性或主观过错，但由于行为人没有在法律面前作交待，而反映出来的实为假象的没有主观故意或过错，将这两种有可能完全不同的主观态度的犯罪人纳入同一法律规则中作同等标准处罚，显然损害了实质公平与实质正义。 此外，司法资源是一种重要的公共利益成本，其投入与配置应该是服从最合理与利益最大化的终极标准。而对惩治持有型犯罪的司法资源投入则显现出明显的不公平。持有型犯罪涉及的社会领域非常复杂，需要国家司法资源重点投入，而客观归罪的事实使得司法资源“适可而止”与“知难而退”成为制度确认，坐使司法资源流向了不该流向的地方，造成了司法资源流向的不合理与不公平，导致了社会对司法资源配置与行使的终极意义上的公平与正义的缺损。 四、效率与公平的价值选择 我国刑法规定持有型犯罪有下列几种，即非法持有枪支、毒品、假币、机密文件等，[6 ]刑法设定此类犯罪的立法目的是明了的，持有型犯罪涉及的社会领域比普通型犯罪所涉及的社会领域要复杂和形势严峻，因此，在侦查、证明、认定这类司法手段较为稳定的历史时期，要遏制这些对国计民生有重大影响的领域的严重犯罪势头，就要严密刑事法网，在设定对这些如枪支、毒品、假币、机密文件领域的主观型犯罪的严厉惩治的同时，设定客观型的持有型犯罪，即不问是非曲直，只要“客观持有”，一律以罪论处，以加大对此领域的法律规制，提高司法介入此领域的成功率即“效率”，引导人们对此类领域犯罪的高度警惕，从而形成立法、司法、守法在此类犯罪领域的特殊法治状态，这应是持有型犯罪设置的真正立法目的。 持有型犯罪的设定与否及设定的种类与范围，一方面取决于社会形势的需要，如是否有重要领域的严重犯罪;另一方面取决于当时社会对公平与效率的主流思想观点。从这两个变量变化可以分析持有型犯罪设置的历史命运，一般存在四种可能: (1)社会状况变好，社会主流强调公平，持有型犯罪取消; (2) 社会状况变坏，社会主流强调效率，持有型犯罪增多; (3) 社会状况不变，社会主流强调公平，持有型犯罪减少或取消; (4) 社会状况不变，社会主流强调效率，持有型犯罪保持现状或增多。还有两种情形，社会状况变坏，但社会主流强调公平;社会状况变好，但社会主流强调效率，这两种情形存在的可能性不大，如果有可能，则持有型犯罪可能不变。本段论述可用下列图表说明: 持有型犯罪的多寡，是现今社会考察法治文明的一个标准。在法治状况比较健全的国家，是努力减少持有型犯罪设定的，因为从持有型犯罪的经济定量分析中可以看出，它因注重“效率”而损害了社会“公平”，是一个国家刑事政策不能不着重关注的“法治敏感点”。毫无疑问，法律经济学的原理激发了人们用经济方法分析法律制度的热情与责任感，法律在经过世俗化的经济分析之后，将目标的合理性追求转化为制度的合理性，去实现社会与民众对于成本与效益的评判意志。从这个意义上讲，法律所应具有的制度力量，与它通过反复博弈而实现的良性运作状态，终得以在法律经济学的视野中长成。