李旻：《上海市网络餐饮服务监督管理办法（征求意见稿）》解读

：2017年6月12日，上海市食品药品监督管理局(以下简称“市食药监局”)f发布了《上海市网络餐饮服务监督管理办法(征求意见稿)》(以下简称“《办法》”)，该《办法》进一步细化了网络餐饮服务各方应尽之法律责任，在现有商业模式下，具有一定的实际监管意义，但同时仍有需要加强完善之处，本文将进行相应阐述。

一、调整对象

《办法》明确了调整的对象为网络餐饮服务提供者和网络食品交易第三方平台，囊括了通过互联网端口实现食品经营的全部主体。

二、行政监管

(一)食品安全监管

1、统筹：市食药监局负责；2、属地化管理：区食药监局负责。

(二)电信与信息服务监管

1、市通信局负责。

三、网络餐饮服务提供者的义务

(一)应具有实体店铺之强制性要求

《办法》的最大亮点就是明确了利用互联网提供餐饮服务的，应当具有实体店铺并依法取得食品经营许可或者小型餐饮服务提供者临时备案，并同时要求网络餐饮服务提供者的实际经营地址、经营项目等应当与其取得的食品经营许可一致。

该条款的设立目的即是基于保障食品安全的目的提出的，设置实体店是行业监管的实际要求，因为取得食品经营许可的前提条件即具有实体店铺这一现实要求，对消费者来说这是追溯根源，查明责任主体的唯一稻草。

但是，《办法》仍有需要细化之处，目前市面上的网络餐饮服务主要分为自营、加盟和个人商贩为主的小型食品加工商。《办法》对于最为常见的自营模式的调控显而易见，而对于一些加盟模式和个人商贩则需要进一步细化。比如通过加盟模式对外经营的餐饮服务提供者，其自身不社有任何实体门店，而是通过一定标准和要求吸引具有实体店的成员加盟进行利润分配，该种模式其实是一种加盟平台搭建在网络食品交易第三方平台的特殊商业模式，该模式是否符合《办法》的规定，目前没有确切答案。但是笔者相信该模式不会受到《办法》的冲击，因为以加盟形式经营市场的，仍有非常大的存量，只要在严格保障加盟商资质审核的基础上，不逾越法律的强制性规定，则行政监管部门不会采取简单粗暴的一刀切来处理该问题。

《办法》对于个人商贩的处理也是较为“宽容”的，其没有完全扼杀个人商贩的网络餐饮服务提供权限，但是需要根据上海市制定的食品生产加工小作坊和食品摊贩等具体管理办法执行，在获取了临时备案后，仍可以对外开展网络餐饮服务。另外，在责任承担问题上需要注意的是，发生侵权损害行为的，与企业不同，商贩个人需要承担无限连带责任。

(二)严格送餐标准

1、送餐人员应当取得健康证明；

2、对配送箱的温度要求、使用要求、餐具包装要求进行了明确规定。

四、网络食品交易第三方平台的义务

(一)准入标准的建立

不单单要求平台建立严格的准入制度(该制度可以高于法律规定，比如规定只能具有一定资质的企业入驻等，由企业自身经营所决定)，还包括对餐饮服务提供者强制签约的义务。

笔者对入网协议的签订有一定研究，也处理过多起类似法律事务。入网协议并非一个形式要件，有些企业对于入网协议的签订非常随意，这是一种错误的观点。因为入网协议是直接规定当事人双方权利义务的第一要素，一旦发生纠纷，协议的约定往往能起到至关重要的作用。所以，第三方平台提供的入网协议需认真对待，切不能妄图方便及追求最佳客户体验，最后导致企业风险的徒增。

(二)实名认证

《办法》的实名认证要求和刚刚于6月1日生效的《网络安全法》遵循一致意见，即提供信息发布的主体均需对注册用户进行实名认证。留心的读者可能已经留意，最近第三方信息发布平台例如百度、微博、搜狐等均以强制要求手机认证，甚至有些企业早在一年前就已经开始实名认证，实名认证的目的也是为了更好的追源问责，这是保障公共利益的最为行之有效的手段。

(三)资质审查

第三方平台对于入网用户需要通过信息比对、现场勘查等一系列手段进行资质核查。实务中，建议留有核查记录，以供监管部门审查。对于信息更新的注册用户，也应当及时更新相应数据。

(四)建立安全信用评价体系，并定期抽查、检测食品，结果予以公示

第三方平台应当建立平台内网络餐饮服务提供者食品安全信用评价体系，并在网上公示其真实的食品安全信用评价状况。对于食品安全，第三方平台应当自行或者委托第三方对平台上经营的食品进行抽样检验，并公布检查结果。

五、修改意见

国家食品药品监管总局(以下简称“国家食药总局”)曾于2017年2月10日，发布总局关于《网络餐饮服务监督管理办法(征求意见稿)》公开征求意见的通知，其中第19条明确规定：“消费者通过网络食品交易第三方平台订餐，其合法权益受到损害的，可以向入网餐饮服务提供者要求赔偿。网络交易第三方平台提供者不能提供入网餐饮服务提供者的真实名称、地址和有效联系方式的，由网络交易第三方平台提供者赔偿。网络食品交易第三方平台提供者赔偿后，有权向入网餐饮服务提供者追偿。”设立该条款的目的在于确立先行赔付制度，更好的保障消费者的合法权益，明确平台的责任范围，该举措是对平台实名认证的有效监督和鞭策。

上海市食药监局作为国家食药总局下设行政机关，虽然国家食药总局发布的《网络餐饮服务监督管理办法(征求意见稿)》暂未生效，但是其保障消费者合法权益的意思较为明确，上海市食药监局发布的《监管办法》应在该部门规章层面予以细化，尽量避免通过地方政府规章的制定对部门规章进行删减，该做法略有不妥，建议修改。

附：《立法法》第九十五条：“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”

作者简介：

作者为中国电子商务研究中心特约研究员、上海汉盛律师事务所高级合伙人，英国赫特福德大学互联网及电子商务法法学硕士，中共党员，中国电子商务研究中心特约研究员、浦东律师青联委员、浦东律师团委委员、浦东特邀律师调解员、汉盛所团总支书记。专注于互联网及电子商务法、企业法律风控、企业商事纠纷处理等领域法律服务，是多家世界百强企业的常年法律顾问。