试析行政自由裁量权司法控制与司法审查

论文摘要 行政自由裁量权在行政管理的过程中普遍存在，并且贯穿于行政管理的全过程。而行政自由裁量权有着天然的缺陷，它是一种极易被滥用的权力，如果控制不当，就会造成侵害到行政相对人的合法权益、降低政府信用、降低行政管理的效率等一系列的社会问题。本文旨在研究如何完善行政自由裁量权司法控制与司法审查制度，使其更好的为社会经济发展服务。

论文关键词 行政自由裁量权 司法控制 司法审查

一、行政自由裁量权的概念界定

当前，我国的行政自由裁量理论中的主流意见，是认为行政裁量自由是法律法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权利。或者，行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而作出一定行政行为的权力。

二、行政自由裁量权滥用的主要表现形式

行政自由裁量权的“自由”是要求行政机关在自由裁量时必须在法律、行政法规的授权范围内行使，在实际执法中，行政自由裁量权滥用的情况也时有发生，主要归纳如下： （一）目的不正当 一位法官曾说过：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定”。 （二）考虑不相关因素或是不考虑相关因素 相关因素是指与做出的行政自由裁量决定之间的内在关系而言的，与行政自由裁量的各个环节或要素之间有着某种合理的关联性。行政机关在作出决定时，应考虑相关因素，尤其要考虑法律、法规所明示的或默示的要求考虑的因素，而不应考虑与作出决定无关的因素。 （三）不正当的考虑 如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品和扣押设备之间选择，则其一般应选择前者。 （四）不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤 如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱、拖延履行应当作为的义务。 （五）不符合社会客观规律 行政行为不得与多数有理性的人的观点严重违背，要符合社会一般的公平正义观念。这样才能为普通大众所认可和接受，否则就是不合理的。 （六）不遵守惯例或不同等对待 如对相同性质、相同事实情况的交通违章行为，作出罚款和吊证两种截然不同的处罚。 （七）对裁量权的不适当拘束 行政自由裁量权的不适当拘束就是行政自由裁量应当行使，但是却不行使，或者说，是特定情境或因素（如上级指示）对行政自由裁量行使产生了不应该的阻却作用。

三、确立我国对行政自由裁量权司法控制要求

（一）完善行政自由裁量权司法控制的范围 尽管我国由于行政诉讼法的颁布，使得司法控制制度在法律上得到正式建立，但行政诉讼法所确立的司法控制的范围受到了严格的限制，即仅限于对具体行政行为的审查。我国行政诉讼法并不允许公民、法人针对抽象行政行为提起诉讼。违法的抽象行政行为更具有对行政法治的破坏性和对公民权利、社会秩序的危害性，故抽象行政行为更应该接受司法控制或具有“可诉性”，应将抽象行政行为纳入司法控制的范围。 1.司法控制的范围应包括除法律、行政法规之外的一切抽象行政行为。抽象行政行为在纵横二个维度上，大体可以分成三类。一类是涉及到国家行为、外交行为的抽象性行为；第二类类是国务院依据宪法制定的与法律处于同一效力层次的行政法规、决定和命令；第三类是各级各类行政主体非依宪法制订的规章、决定、命令，其最高的依据是法律。笔者主张将第三类抽象行政行为纳入司法控制范围。在条文表述上，改变具体与抽象之分，可考虑以列举式方式将“行政立法行为” 排除在行政诉讼受案范围之外，以概括式方式将“执行性规则制定行为”包括进行政争议，而不是明列排除的行政争议均属行政诉讼的受案范围。 2.享有对抽象行政行为的审查权的主体应有所限制。从《行政复议法》的规定来看，并没有区分哪一些法院可以对抽象行政行为进行司法控制，哪一些法院不能对抽象行政行为进行司法控制，笔者认为，首先应当看到对抽象行政行为进行审查确实具有相当大的难度，对抽象行政行为作出审查，较之于具体行政行为而言，更为复杂和重要。因为一方面，因抽象的行政行为适用于一切不特定人及普通适用于某一类或某一些行政事务，因此较之于具体行政行为适用范围和涉及的对象较为广泛，影响面更大，如果对抽象行政行为的审查稍有不慎，其对行政秩序的损害也是很大的。另一方面，对抽象行政行为的审查绝不是象具体行政行为那样，仅针对行为本身进行审查，而需要依据宪法、法律、行政法规对某一有争议的规范性文件进行审查，这就需要审查者对法律十分熟悉，具有足够的审查和判断能力。还应当看到，对行政机关的抽象行政行为进行审查，必须审查者具有足够的权威性，而且决不能滥用司法控制的权利妨害行政机关从事正常的行政活动。 （二）借鉴西方国家特别强调专门用来控制行政自由裁量权的原则 从国外的情况看，西方国家常常根据所谓“法律精神”等理论，提出一些执法适用的原则和滥用自由裁量权的标准。例如：英国在这方面的标准有：不符合法律规定的目的、不相关的考虑、不合理的决定、违背自然公正原则。美国通常视为滥用自由裁量权的行为有：基于不正当的目的、基于错误的或不相干的原因、错误的事实或事实依据、遗忘了其他有关事项、不作为或迟延、背离了现实的判例或习惯。法国行政法院判例通常认定的不适当的自由裁量行为是：行政行为的目的不是公共利益，而是个别人的利益或所属集团的利益；符合公共利益但不符合法律所规定的特别目的；程序滥用。日本学者归纳的判断标准为：重大事实误认、违反目的和动机、违反平等原则、违反比例原则、程序滥用。

（三）细化司法控制强度 对“滥用职权一、“显失公正”需要有一个相对清晰的界限，不妨借鉴诸如德国比例原则中的具体要求：比例原则中的适应性原则要求手段有助于目的的实现，必要性原则所要求实现目的的手段是最小侵害，狭义比例原则要求实现的公共利益与对公民造成的损害后果应当均衡。在最高院的司法解释中可在列举滥用职权的主要表现形式的基础上，再以概括方法将滥用行政自由裁量权的行为明确为违反比例原则和正当程序原则的行为。

四、行政自由裁量权的司法审查

行政自由裁量权的司法审查是司法机关通过法定的职责和权限来审查行使行政自由裁量权所作出的具体行政行为，解决行政争议的活动。但我国行政自由裁量权的司法审查标准单一，存在很多的漏洞，不能全方位、多角度的控制行政自由裁量权，使很多的滥用行政自由裁量权的行为处在司法审查之外，得不到应有的法律控制，此外，我国现有的行政自由裁量权的司法审查标准非常空洞、模糊，没有可操作性，在实际的应用中很少用到，并没有发挥出存在的意义，总之，我国的行政自由裁量权的司法审查标准已经不能满足社会发展的需要了，需要对其进行修改和完善，形成一套符合我国国情的，能对行政自由裁量权有效控制的行政自由裁量权的司法审查标准体系，全方位的对行政自由裁量权加以控制。 （一）是否滥用职权 在我国的行政诉讼法中，对行政自由裁量权进行司法审查的标准几乎只有“滥用职权"这一项，我国《行政诉讼法》第54条虽然规定了“滥用职权”这一标准，但是却没有对什么是“滥用职权”给出明确的含义，因此，显得非常空泛，很难在具体的实践中进行操作，如果我国能在滥用职权这一标准中引入“不合乎法定目的"和“不相关的考虑"这样的具体标准，同时要为这两个标准制定详细的司法解释，那么“滥用职权”这一标准将会变得充实些，不会显得那么空洞，在具体的适用时也会更具有操作性一些，就会改善“滥用职权”这一司法审查标准很少适用的现状。 （二）是否是压迫性决定 当前，行政管理体制改革的一项重要目标就是建设服务型政府，服务型政府是政府实现转型的一个目标，要求政府要转变理念、转变身份，使政府以服务者的身份来满足社会的不同需求，真正成为人民的公仆，因此，政府必须转变观念和态度，在行使行政自由裁量权的时候能够真正做到从公民的根本利益出发，心系群众，实现建设服务型政府的目标。建议我国的行政诉讼法中也引入这一对行政自由裁量权进行司法审查的标准，对行政自由裁量权的行使加以约束，使其行使更加符合建设服务型政府的要求。 （三）是否违反实体性正当期待 实体性正当期待标准主要适用于行政许可领域，我国的行政许可制度还不够完善。在我国，如果行政机关由于政策改变等需要撤销或者改变已经创设的行政许可，给公民、法人或其他组织造成财产损害的，行政机关只承担一定的补偿责任，这并不具有惩罚性，不能达到惩罚行政机关的目的，对行政机关基本上没有约束力，因此，这给行政机关滥用行政自由裁量权留有了空间，此外，《行诉解释》第56条又规定：“如果被诉行政行为合法，但因法律、政策变化需变更或者废止的，驳回原告诉讼请求”，这一规定意味着可以以政策改变为理由而随意改变或者撤销已经给予公民的行政许可，这一规定实际上又从制度上把行政机关的这一行为排除在司法审查之外，这是我国法律的一个漏洞，如果我国的行政诉讼法实行实体性正当期待标准对行政自由裁量权进行司法审查，则能弥补法律的这一漏洞，使我国的行政许可制度更加完善，从而能有效保护行政相对人的合法权益。 （四）是否怠于行使行政自由栽量权 行政自由裁量权有利有弊，欠缺和过度都不行，行政自由裁量权有着自身的积极性的作用，能够提高行政管理的效率，能够实现个案的正义等，但一直以来我们只关注行政自由裁量权被滥用的问题，却很少关注行政机关不行使行政自由裁量权会产生什么样的问题，例如，如果行政自由裁量权不存在了，那么将会产生行政效率降低，个案正义难以实现等问题，所以说，怠于行使行政裁量权这一司法审查标准为行政自由裁量权的司法审查打开了新的视野，从而更加完善了行政自由裁量权的司法审查标准，是一项具有创新意义的标准。我国应该引入这一标准，使我国对行政自由裁量权的控制更加全面、彻底，使我国行政自由裁量权的司法审查标准体系更加完善。