美国证据法中的保密特权原则及其对我国证据立法的启示

内容提要： 知情作证乃是法律上的通常规则，但并非绝对规则。美国证据法为了保护某些特殊的社会关系，规定基于某些特殊的信赖关系，相关人等有权拒绝作证或阻止他人作证。这种保密特权体现了法律的价值整合。当然，其仅限于某些特殊领域，并在适用上有限制性解释。我国相关立法对保密特权做出规定也是必要的，因其可以牺牲个案当事人的利益为合理代价来保护某些更为重要的社会关系。 主题词： 证据法保密特权信赖关系价值整合

一、 保密特权的含义及其与其它证据规则的区别

保密特权是美国证据规则中的重要内容，是指基于某些特殊的信赖关系，相关人等有权拒绝作证或阻止他人作证。所谓特殊的信赖关系指依某种职业或人身关系形成的以当事人间的相互信任为基础的社会关系，如委托人与律师间的关系，律师为当事人提供法律服务即以委托人对律师的信任并告知以事实真象为前提。特殊的信赖关系是拒绝作证或阻止作证的基础，此特权受法律保护，成为证据法上的所谓保密特权原则。

按照美国证据法的一般规定，任何人只要神智健全并对待证事项具有亲身体验，都可以作证。但是根据保密特权原则，法律为了维护某些特殊社会关系的存在和发展，排除了一些原本具备相关性与可采性的证据，限制了当事人举证的途径。保密特权原则表面上类似一种证据排除规则，而实际上，保密特权原则是一项独立的证据规则，与证据排除规则不存在从属关系，证据的排除规则旨在排除那些以非法手段收集的证据，这与基于特定关系形成的保密特权大异其趣。具体而言，它与其它证据规则比较，有以下三方面的不同：

首先，出发点不同，一般证据规则的设定，以发现案件事实真象为出发点。而保密特权原则却基于一些与案件本身并不相关的理由排除了很可能有助于发现案件真实情况的证据。前者是出于对案件真实的关注，后者却出自于司法政策的考虑。

其次，适用的范围不同。依特权原则受到保护的社会关系在诉讼的任何阶段都可能受到来自不正当的证据开示的损害。因此，《美国联邦证据规则》第1101条C款规定“有关特权方面的规则适用所有诉讼案件和程序的任何阶段。该条d款同时规定：”除有关特权方面的规则外，本证据规则不适用于下列情况：⑴对事实的初步询问；⑵大陪审团。在大陪审团前进行的程序；⑶综合诉讼关于引渡的程序；刑事案件的预审；判刑；批准或撤销缓刑；签发逮捕令；刑事传票和搜查令；与保释有关的程序或其他程序。“①

最后，援用保密特权原则拒绝作证或阻止他人作证的人，可以是诉讼当事人，也可以是案外人。例如，夫妻对婚姻关系存续期间的谈话内容享有保密特权，如果丈夫涉讼成为当事人，妻子虽为案外人，仍可援用该原则拒绝以夫妻谈话内容证明某一事项。而一般证据规则由于其目的在于发现案件真实，服务于双方当事人的利益，因而只有诉讼当事人可以援用这些规则。与此相反，特权原则的存在目的却在于保护某种特殊的社会关系，因此这些社会关系的当事人即是特权的权利人，这些人却未必是诉讼当事人。

二、 保密特权原则适用的范围及内容

美国证据法中的保密特权原则体现在《美国联邦证据规则》及各州的立法和判例中。《美国联邦证据规则》由美国联邦证据规则咨询委员会起草，并由美国联邦最高法院于1972年公布。该草案明确承认的保密特权包括：委托人和律师的保密特权、夫妻间保密特权、心理医生和患者的保密特权、牧师的保密特权、商业秘密特权、政治秘密特权等九项内容。该草案在报请议会通过时，涉及保密特权的部分因意见不统一而未获通过。对该原则争执的焦点集中在应受特权保护的社会关系的种类、各项特权的具体范围等。最后，议会决定不通过草案中关于特权原则的规定，取而代之的是《美国联邦证据规则》中的501条款，即“除联邦宪法、国会制定法和联邦最高法院根据授权确定的规则另有规定外，关于证人、个人、政府、州或有关政治组织的特权适用普通法的原则，但是，在民事诉讼法中，如关于一项诉讼主张或辩解的内容需适用州法作出决定时，关于证人、个人、政府、州或有关政治组织的特权按照州法确定。”②这样，议会实际上是将保密特权内容和范围的决定权赋予了法院。这样做一方面有助于法院根据实际情况采纳新的特权原则，或对已有原则作出灵活的解释，使该原则不至成为一项僵硬的法律条文。另一方面，这种立法方式使各州间在特权的范围和内容方面存在较大差异。大约有1/3的州在其各自的证据规则中采纳了联邦证据规则中关于保密特权的规定方式，即不具体列举特权内容，而将决定权交由判例酌定。另外一些州虽以立法的形式具体列举了特权原则，但其内容却不尽相同。总体而言，获普遍承认的有律师与委托人之间的保密特权、夫妻保密特权、心理医生保密特权及牧师保密特权等，下面主要对这几项特权作些评介。

（一） 律师与委托人间的保密特权

律师与委托人之间的保密特权是一项最古老的特权原则，它于16世纪首次出现在判例法中。该特权原则指法律赋予律师和委托人就案件所涉及的法律事项秘密地交换意见，进行协商而免除作证义务的权利。③按照1972年美国联邦最高法院公布的证据规则（草案）的解释，委托人指向律师寻求法律服务的自然人、公司或其他组织。律师指获准或者当事人有理由认为有权执业或提供法律服务的自然人。特权保密的范围既包括委托人之间的谈话或书信、文件往来，也包括律师为诉讼准备的资料。草案中的特权原则部分虽未获通过，但上述解释却为大多数州的立法或判例承认。

律师与委托人之间保密特权的成立应具备以下要件：

⑴必须是委托人为了取得法律意见向律师咨询而告知以实情，如果委托人只是把律师作为朋友向其倾诉并无求得法律帮助的意图则不属于保密范围。受律师与委托人保密特权保护的人除了委托人还包括其代理人、监护人、继承人、在律师与委托人之间传递信息的人以及律师助手、代理人。

⑵委托人向律师所作的咨询必须是以秘密方式进行的。如果当事人在无关的第三人在场时与律师交谈，即使第三人是一个孩子，只要他能理解谈话的内容，则该谈话内容不在特权保护的范围内。如果谈话内容被他人偷听，美国现代的判例认为，只要当事人能够证明自己采取了必要的保密措施，即可免除向法庭揭示谈话内容的义务。这也是判例法为应付日益发达的现代窃听技术所采取的措施。

值得注意的是，美国各州判例法认为只有委托人才是该项特权的权利人，他可以拒绝公开并阻止律师公开他们之间的谈话内容、书信往来。而律师只能以当事人的名义要求行使上述权利，如果委托人放弃保密特权，他就必须向法庭提供有关的证据，因为律师与当事人保密特权的目的是为了保证当事人向律师陈述的自由而非律师的陈述自由。

（二） 夫妻间的保密特权

夫妻间保密特权源于中世纪教会法的两条原则：⑴任何当事人不能成为自己的证人。⑵因为妻子没有独立的法律人格，夫妻双方实际上是一个人，因此他们也不能相互作证。④这两项原则在16世纪被判例法发展成为夫妻间保密特权原则，其中剥夺妇女作证的权利的内容被摒弃。现代的夫妻间保密特权是指夫妻双方有权拒绝公开夫妻生活中的秘密交谈或作不利于配偶证言的权利。设立夫妻保密特权的目的在于维护夫妻生活的稳定与和谐，促进夫妻间的自由交流、沟通。

该项特权的存在以实际上采取了保密措施并达到了保密的效果为前提，这一点与律师与委托人之间的保密特权并无不同。夫妻间保密特权只保护夫妻交谈的自由而非所有家庭成员交谈的自由，夫妻谈话的过程中如果有其他人在场，即使是其他家庭的成员，该部分谈话内容也将不受特权的保护。

有效的婚姻关系的存在是夫妻间保密特权的又一前提。如果婚姻关系无效或男女双方只是同居并未缔结婚姻，则他们之间的交谈不属于特权保护的范围。但是，如果婚姻关系因配偶死亡而终止，保密特权却不因此而终止。因为设立该项特权的目的就在于保护夫妻的自由倾诉的权利，而倾诉的自由要以“永远的保密”为前提。

（三） 医生与病人之间的保密特权

医生与病人之间的保密特权指病人有权拒绝透露或阻止他人透露他为治疗心理或生理疾病而与医生进行的谈话内容。美国普通法及联邦成文法没有关于医生与病人之间的保密特权的规定，美国联邦证据规则咨询委员会起草的《美国联邦证据规则》第一次将该特权（只包括心理医生与病人之间的保密特权）写入成文法，却几乎立刻引起非议。有人认为，在某些案件中，医生对病人身体或精神状态作出的诊断对案件的处理结果至关重要，授权当事人隐藏这样的证据显然是不公平的，同时如果法庭必须听取当事人提供的对其有利的医生的证言，他就有权听到那些不利于当事人的声音。⑤支持者却认为，这样一项特权的存在有利于维护医患间的信任关系，因为谁都不想让自己的病成为他人议论的话题而医生有责任为他的病人保守秘密。⑥最终咨询委员会的草案未获通过，但医生与病人之间的保密特权却为联邦与州法院判例承认。据考证，最早以成文法形式承认该项特权的是纽约州，1928年该州通过立法修改了长期以来形成的不承认医生与病人间享有保密特权的习惯作法，此后约有3/4的州效仿了纽约州的作法通过了相似的立法。

当然，人们没有忘记对该特权持否定态度者的警告，医生与病人间的特权被限制在一个较小的范围内，比如多数州明确把该特权限制在心理医生与病人之间，而另一些州则认为在刑事诉讼中，如果被告以精神不健全为由进行抗辩则他必须放弃自己与心理医生之间的保密特权。同时按照联邦证据法草案的规定，如果心理神智检查是依法官命令进行的，该检查结果也将不适用保密特权。总之，医生与病人之间的特权受到了种种的限制，其目的只有一个：使法官在对案件做出判决时能够有充分的证据作为基础，而这些证据对于维护公共利益及防止欺诈来说是必要的。

（四） 神职人员的保密特权

在美国，宗教在社会生活中起着很重要的作用。美国居民中教徒占很大的比例，因而向神职人员忏悔几乎成为众多教徒日常生活中不可缺少的内容。联邦法院和约三分之二的州法院承认神职人员保密特权规则。联邦证据规则的草案中规定，人们有权拒绝透露或阻止他人透露他在宗教活动中对神职人员所作的忏悔。这里神职人员不仅包括牧师、教士还包括一些有类似功能的宗教组织。值得注意的是，只有忏悔人或其监护人、代理人、继承人才是该特权的权利人，而神职人员只能以忏悔人的名义要求为忏悔人保密。

与其他类别的特权（特别是医生与病人之间的保密特权）不同，神职人员保密特权只有很少的例外规定，这使得该特权在大多数情况下都能得到适用。美国一些学者对此的解释是：因为获得医生的帮助对一个人的健康而言如此重要，以至很少有人会因为没有医患之间的保密特权就拒绝健康。苏格兰法中就没有该项特权但并没有证据表明苏格兰人患病的可能性要大于美国人。而神职人员的保密特权就不同了，为了维护宗教信仰的自由，国家有必要牺牲部分诉讼中的真实。⑦

（五） 商业秘密之保密特权

商业秘密特权指人们有权拒绝披露或阻止他人披露其拥有的商业秘密，只要这样做不会隐藏欺诈行为或造成明显的不公。美国联邦最高法院在其证据法草案中没有对何为商业秘密做出解释，但依美国判例，商业秘密应当包括商业信息，秘密进行的研究，物质的化学、物理组成，机器、工具的构造及客户名单等。总之，一切可能使秘密的所有者在商业竞争中占据优势地位的信息都可以列入商业秘密的范围，从而在诉讼中受到特权的保护。

当然，保密也是有一定限度的，如果保密是为了从事欺诈行为或者将造成审判的不公，法庭就有权裁定不适用特权。法官必须平衡两种利益，一是维护秘密所有者的商业利益，一是建立在所有相关证据基础上的判决的公正性。法官在两种利益中进行选择时将综合考虑全案的所有情况，如该商业秘密被滥用的可能性，保护性措施是否充分，当事人坚持披露或拒绝披露是否出于善意及获得其他证据证明待证事实的可能性等。如果权衡利弊结果是法官认为，必须公布该商业秘密否则将影响司法的公正，此时当事人的保密特权将不受保护。但法庭还会采取一切可行的措施使公开该商业秘密尽可能对秘密所有人造成的损失降低到最小。法官在这一过程中被赋予了极大的自由裁量权，他有权决定该商业秘密被公开的范围，例如法官有权决定只将该项秘密披露给当事人的律师、律师的助手或者中立的第三人（如鉴定人等）而不将它披露给案件的当事人，他可以同时裁决当事人只能在诉讼过程中使用该秘密并禁止知情者向外界透露商业秘密的内容。

以上五项保密特权在美国大多数州的立法和判例中得到普遍承认。随着一些行业的兴起和发展，不断又有新的特权出现在各州立法与司法实践中，如会计师与客户的保密特权及记者与消息提供者之间的特权等。

三、美国证据法中保密特权原则的负面效应及其对策

美国证据法中保密特权原则的直接效果是对当事人的一种限制，并通过这种限制保护特定的社会关系的健康发展。但是，这种限制可能产生的负面效应也是不容忽视的：

首先，特权原则无疑为当事人证明案件事实制造了障碍，在某些情况下，这些障碍是无法绕过的，如果当事人不能用其他方式证明同一案件事实，必将承担举证不能的法律后果。这并非因该事实不存在或当事人未用尽证明之手段，而仅是由于某些制度的设立人为地削弱了当事人的证明能力。因此，特权原则的存在不利于事实真象的发现，也不利于案件得到公正的处理。

其次，保密特权原则使当事人不得不绕过一些直截了当的证明方式而寻求其他途径。这往往以当事人支付更多的时间、金钱、精力为代价，无形中增加了诉讼成本，加重了当事人的负担，同时也易造成诉讼的拖延、法院的讼累，不利于诉讼效率的提高。虽然某一案件事实仅能通过唯一证据证明的情况并不多见，当事人往往可以通过其它方式证明该部分案情；美国完善、发达的律师制度也使当事人的证明能力得到有效的补充。但联邦证据规则中开放式的立法方式无疑为今后采纳更多的特权原则打开了方便之门。美国也有人担心特权原则会因此泛滥，如果律师与委托人之间、夫妻之间的信赖关系需要用该原则加以保护，那么朋友、同事之间的信赖关系呢？

然而，事情并没有向人们所担心的方向发展。近年来，美国司法界对确认新的特权原则持谨慎的态度，倾向于不接纳新原则并对现有原则的适用作限制性解释。体现在：

⑴对受特权原则保护的社会关系做严格解释。实践中法院经常引用Wigmore在其《证据法》中的一段论述判断该原则应否适用。Wigmore 以“证据持有人有义务提供证据”为前提，要求同时满足下列条件方可适用特权原则：

其一，当事人相信他们所说的话不会被公之于众，并以此为基础进行交流；

其二，当事人之间的这种信任对于维护他们之间的特殊关系是必要的；

其三，从全社会角度看，这种信任关系是值得保护和发展的；

其四，公布依特权应受到保护的证据会给这种信任关系造成的损害一定要大于正确审理案件所带来的利益。⑧

上述论述体现了特权原则只保护最重要的社会关系的这一宗旨，有效扼制了该原则的膨胀，因而被美国联邦、各州法院广泛引用。

⑵规定放弃规则。因为特权原则主要以保护当事人的私人关系为直接目的，所以它通常被认为是一项私人的权利，而非法院应当自觉适用的证据规则。通常当事人应主动申请适用，如果当事人没有声明，即使当事人不知道自己享有这样一项权利，也将被视为默示放弃保密特权。当事人也可以用口头或书面形式放弃该特权。除此之外，如果当事人自己泄露了谈话内容，不管这种泄密是有意还是无意的，当事人都将丧失对该事项申请特权保护的权利。因为泄露本身即意味着在司法程序中继续坚持保密无济于已被损害的特定关系，还不如将真像公之于众，至少可以帮助法官做出公正的判决。⑨

⑶上诉救济的限制。如果初审法院在审理案件的过程中采纳了不合法的证据或没有遵守其他证据规则，当事人可以通过上诉途径纠正初审法院的判决。但对于保密特权的违反则要区别不同情况判断是否可以通过上诉给予救济。如前所述，保密特权的权利人有可能是诉讼当事人也可能是案外人，如果是前一种情况，诉讼当事人的特权申请被法院错误地驳回，这一当事人可以以此为由通过上诉方式纠正法院错误判决。但如果案外人的特权申请未获法院许可，诉讼当事人不能以此为由提起上诉，因为特权是一项私人的权利，它只能由权利人或其代理人主张，其他人不能代行其权；同时案外人在此种情况下因与案件无直接利害关系也不能提起上诉。值得一提的是，近年来一些州法院竟出现了不允许当事人仅以特权原则未被遵守提起上诉的趋势。因为应受特权保护的秘密一旦被公开，当事人因信赖关系形成的利益即受到了无法挽救的损害，即使推翻原判也不能改变这一事实。

⑷对不适用保密特权的情况做出了具体的规定。例如，在律师与委托人的保密特权中规定如果当事人为从事犯罪或欺诈而向律师咨询，因律师或当事人一方不履行委托合同中的义务而被诉等情况下不适用律师与委托人的保密特权原则。又如在夫妻之间保密特权中，多数州规定，如果夫妻一方从事对另一方的犯罪行为或夫妻谈话内容发生在婚前或夫妻一方从事与拐卖妇女进行卖淫有关的犯罪的情况下，特权原则不适用。总之，几乎每一项特权都伴随着一些例外规则，这些例外规则有的由立法直接加以规定，有的则由判例法发展而来，具体内容因州而异，但它们都指向一个共同的目的：减少因适用特权给判决的公正性造成的损害，使案件更加接近真实。

由上可见，关于保密特权有可能造成的负面影响，已在美国司法界受到充分重视。他们一方面坚持开放式的立法方式，另一方面对其适用采取谨慎态度，使这一制度不至成为实现司法公正的障碍。

四、美国证据法上之保密特权原则对我国的启示

我国法律没有关于保密特权的规定，诉讼法一贯以客观真实为自己的最高目标与追求，体现在立法上，三大诉讼法均规定司法机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位应当如实提供证据，体现在司法实践过程中，当事人可以使用一切能揭示案件真实情况的证明方式，而人民法院对当事人出示的证据，只要符合证据的三性（客观性、相关性、合法性）便予以采纳。1998年6月19日最高人民法院发布的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条第2款规定，“与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言不能单独作为认定案件事实的根据。”此规定也可以理解为，如果该证据不利于该当事人则可以作为定案的根据，这与夫妻间保密特权的宗旨恰好相反。

当然，上述规定并不能说明我国法律完全忽视了对某些基本的社会关系和法律制度的保护。例如，我国《律师职业道德和执业纪律规范》中规定，律师在执业中不得泄露在执行职务中得悉的委托人的隐私、秘密和委托人不愿公开的其他事实材料。这里虽没有指明律师不得就其在职务中由委托人告知的案情向法庭作证，但实践中多认为在此种情况中律师不应当作证。又如我国反不正当竞争法已将商业秘密列入保护范围，禁止他人未经权利人许可披露权利人所有的商业秘密。我国1998年通过的《中华人民共和国执业医师法》第22条规定医师在执业活动中有关心、爱护尊重患者，保护患者隐私的义务。此外，我国诉讼法中还规定有不公开审判制度，即遇有涉及当事人隐私和国家秘密、商业秘密的案件可以不公开审理，从而减小了因公开审理而给当事人的利益造成的损失。上述规定都在一定程度上起到了与保密特权类似的作用，但依此保护一些特殊的社会关系还远远不够。因为，其一，《律师职业道德和执业纪律规范》是由司法部制定的部委规章，其效力低于作为基本法的三大诉讼法，在适用时三大诉讼法因有较高的法律地位而优先适用；其二，即使是作为法律的反不正当竞争法和执业医师法也没有规定当事人有权拒绝向法庭披露，相反执业医师法明确规定，医师发现患者涉嫌伤害案件或非正常死亡时，应当按照有关规定向有关部门报告；其三，不公开审判不等于不可以作证，不公开审理仅是一种庭审制度，保密特权却是一种证据规则；其四，保密特权的内容有两项，一是本人有权拒绝作证；另一项是阻止知情人作证。这一点，显然难以通过某些行业的自律实现。更重要的是，既然规定一切知情者包括与当事人有某种特殊身份关系和社会关系的人都有作证义务，但又没有同时规定证人拒绝作证的法律责任，所以当这类证人拒绝作证时，法律实际也处于无能为力的状态，其中存在着难以克服的矛盾。

综上，在我国法律中对保密特权做出明示规定是十分必要的。我国目前正在酝酿制定证据法，我们认为，在证据法中应规定有关保密特权的内容，在设计这项制度时应注意以下几点：

第一，立法上应采用列举方式明确规定各种保密特权的名称、定义、内容、适用范围。以此避免司法运作中的人为扩大适用可能造成的混乱。

第二，保密特权范围的规定应从我国目前的实际出发，应限于系亟需保护的社会关系，如律师与委托人之间的关系，夫妻关系等。对一些特权应根据我国的实际情况做出解释。例如医生与病人之间的保密特权应只限于心理医生与病人之间，因为普通患者仅需向医生陈述基本病情，一般无须讲述此外的其他问题。只有心理医生才有必要全面了解病人的情况及相关经历。此外私人医生、家庭医生在我国目前并不具有代表性，一般医患之间的接触不具有连续性，医生很难了解患者的私人生活，因而暂无必要将特权扩展到普通的医患之间。

第三，保密特权的适用以当事人申请为前提，法官不得替当事人主张或主动适用该原则。当事人也可以以明示或默示的方式放弃特权。如此规定的基本理论依据在于保密特权对于其享有者而言是一种法律权利，在诉讼中同样适用处分原则。

第四，应充分考虑特权原则的负面效应，对不适用保密特权的情况做出明确规定，正确处理保密特权与司法公正的关系。这方面的规定要建立在社会利益及法律价值整合平衡的基础之上。我们认为应从以下几方面排除适用此项特权：

⑴为实施欺诈、违法行为而进行的交流或者准备的文件。

⑵如果诉讼中的双方当事人即是特权所保护的社会关系的双方当事人，此种情况下，当事人秘密交流的内容很可能已经成为系争事实的一部分甚至全部或者对证明系争事实有着重要的作用，由于诉讼中双方的利益是完全对立的，如果要求一方以牺牲自己的利益为代价为对方保密显然不合常理。因此应当允许当事人将秘密交流的内容作为攻击或者防御的手段。当然，可以规定这种攻击或防御只能在不公开审理的条件下进行，并且当事人不得为诉讼外的其它目的泄露或使用受特权保护的秘密。

⑶特权的权利人在诉讼中或诉讼外的任何场合对秘密交流内容的泄露都将导致对特权的丧失，特权是一项一旦失去就无法恢复原状的权利。

⑷为了防止特权被滥用，秘密交流的双方或一方当事人知道或者应当知道可能或者已经存在的诉讼，为了掩盖或隐藏证据而进行的交流，不受特权保护。

⑸秘密交流的内容涉及公共利益，如果坚持保密将给公共利益造成重大的损害。

简而言之，法律对保密特权的保护是以牺牲个案当事人的利益为代价来保护某些特殊的社会关系，由此决定了保密特权制度利弊兼具，如果不能充分考虑其负面效应，失去的就不仅是个案公正，甚至可能会动摇人们对整个司法公正的信念，因此限制适用的规定是必不可少的。