【法律研究】电子商务中的版权国际保护制度分析

(电子商务研究中心讯)随着现代信息技术的发展和因特网的应用和普及，网络已经开始全面迅速地改变人们的生活，电子商务在全球范围内呈现超高速成长态势，据统计，1995 年网上购买量只有5 亿美元，到了1998 年，仅企业对企业的电子商务交易额就高达430 亿美元，2000 年全球电子商务交易额更达到了1320 亿美元，最新的预测表明，到2005 年，全球电子商务交易总额将达到1 万亿美元。电子商务的发展预示着信息时代的真正来临，它已不仅仅是一个单纯的技术问题， 而且是关系到国家经济形态转变的又一次严峻挑战。不难预见，电子商务将成为未来经济的重要特征。电子商务的蓬勃发展，给经济增长和社会发展带来了新的希望，但其在发展的同时也带来了一系列新的法律问题，如网上知识产权保护、电子合同、电子支付、安全认证等，如何运用法律手段调整、促进电子商务活动这一新的经济运行方式，遂成为国际社会不容忽视的重要任务。其中，版权的保护问题是国际经贸文化交往中的热点问题，也是电子商务环境下亟待解决的基本法律问题，本文拟就电子商务活动中的版权国际保护问题作一探讨。

一、电子商务环境下对版权的保护

电子商务的内涵是十分广泛的，微软公司提交给政府的关于Internet 的白皮书《the Internet and Beyond : public policy &the on2line world》（ Internet 及其背后———公共政策与线上世界）[1]中认为电子商务就是“通过Internet 的电子手段来完成信息交换、数据处理、利润实现等主要商业行为，从而极大地提高商业效率的一种全球范围的新型商务”.有学者指出，电子商务应定义为“基于电子网络的商务活动”[2]；还有文章认为，“电子商务Electronic Commerce

（EC） 是指买卖双方之间利用Internet 网络按一定的标准进行的各项商务交易”{1}。笔者认为，简而言之，凡是以电子形式通过信息网络进行的商品和服务的交易活动都可以归结为电子商务。随着网络技术的成熟，网上银行、网上商店、网上拍卖行、网上书店、网上房地产交易市场等现实生活中的贸易场所和流通渠道已出现在网络空间，网上支付、货物配送、网上人才流动问题也正在得到解决和完善，这些都在无形之中促进电子商务逐步取代传统的商务活动成为主流方式。

一般而言，电子商务的任何一笔交易，应包括三个组成要素： （1） 信息流动。包括对商品和服务进行网上宣传、促销、谈判、咨询、收发政府订单、订立电子合同等活动。这些与商品有关的各种信息均可以在网络上以数字化形式出现，完全可以实现在网络上的直接传播。另外，一些网站在网上大量提供信息服务，其中大多数是可供用户免费浏览甚至免费下载，而许多信息本身就涉及到版权保护问题； （2） 货物流动。即商品的配送。有些商品仍然必须经由传统的经销渠道传送货物，有些商品则可以直接通过网络传送，如：计算机软件、音乐等，这些特殊商品多是涉及版权保护的数字化商品，因此是电子商务环境下版权保护的重要研究对象； （3） 资金流动。包括通过传统金融机构付款和以电子货币支付等形式及相关的信息与单据交流，唯此项不涉及版权保护问题。

由此可以看出，电子商务环境下网络传播的商品具有可数字化的特点，无论是传统版权法所保护的作品，如文字作品、计算机软件等；还是与版权有关的邻接权，如出版社出版的图书、广播电台、电视台播放的节目等，它们的存在形式均可转化为数字形式。也就是说，版权所涉及的保护对象非常适合于电子商务活动。不难看出，在电子商务的不断调整发展过程中，涉及到版权保护的商品将成为电子商务的主角，也必然会随之出现越来越多的版权保护新问题。

二、电子商务环境下版权国际保护制度的立法现状

自英国1710 年诞生世界上第一部版权法———安娜法案至今，版权保护已从最初的仅以创作者为主要保护对象发展到现在的保护作品的创作者、传播者、使用者的利益， 即广义上版权———含有与之相关的邻接权。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（1971 年7 月24 日巴黎文本） 和《保护工业产权巴黎公约》（1967 年7 月14 日斯德哥尔摩文本） 是知识产权保护的两个主要国际公约，但随着信息技术的不断发展，这两个公约已无法适应新时期对版权保护的要求。自20 世纪80 年代中期，当因特网显示全球化、商业化趋势时，国际社会就开始酝酿新的版权邻接权协议。WTO的《与贸易有关的知识产权协定》（ The Agreement on Trade2Related Aspects of International Property Rights ， TRIPs） 便是将版权与邻接权列入与贸易有关的知识产权议题所达成的协议。TRIPs 协议是作为WTO 于1994 年4 月15 日达成的《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的附件1C 而签署的，它是专门保护与贸易有关的知识产权的协议，从1995 年1 月1 日开始生效。协议的宗旨是保证恰当地保护并有效地执行知识产权，公正地解决WTO 成员国之间有关此类事物的争议。TRIPs 协议是WTO 协议不可或缺的部分 {2}。此后，为了应对全球信息网络对版权保护带来的前所未有的冲击，世界知识产权组织在1996 年12 月2 日至20 日在瑞士召开的“关于著作权及邻接权问题的外交会议”上，通过了两个被新闻界称为“因特网条约”的两个关于版权和邻接权问题的条约草案，即《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty ， 简称WCT） 和《表演与录音制品条约》（WIPO Performance and Phonograms Treaty ，简称WPPT）。这两个条约主要适用于电子商务中的有关版权和邻接权的保护问题。

具体而言，电子商务环境下版权保护面临的新问题主要表现在以下几方面：

（一） 复制权

1问题所在：复制权是版权人最基本的权利，也是版权保护的基础，网络传播对复制权最大的冲击在于它所造成的暂时复制。“暂时复制”是指版权材料仅进入计算机内存，没有固定在任何有形媒体上的情形。在现有网络技术条件下，通过网络传输信息的过程会发生一系列的瞬间的复制行为。甚至当人们在浏览这些信息时，也会涉及所使用电脑的自动暂时复制行为。根据TRIPs 协议和版权条约的规定，将版权作品进行数字化转换视为对该作品的复制行为。但是长久以来，传统的复制概念是指“永久性”的复制。如我国的著作权法第52 条就规定：本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或者多份的行为。因此，复制行为的规范构成了电子商务面临的首要法律问题。

2立法现状： TRIPs 协议第9 条规定“全体成员均应遵守伯尔尼公约1971 年文本第1 至21 条及公约附件”，即要求成员国必须遵照执行伯尔尼公约的有关义务，伯尔尼公约第9 条就明确规定了：“受本公约保护的文学和艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利”，这种表述完全可理解为包括“将版权作品数字化”这种方式。虽然由于“暂时复制”受到广大发展中国家的反对，最终形成的WIPO 版权条约（WCT） 删去了包括暂时复制的有关复制权的内容。但在对该条约第1 条第4 款的议定声明中却明确指出：“《伯尔尼公约》第九条所规定的复制权及其所允许的例外完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。在电子媒介中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第九条意义上的复制”[3]。这里将“作品数字化”更加明确地规定为复制行为。WIPO 表演和唱片条约（WPPT） 所附的声明中也对表演者和唱片录制者的复制权作同样的解释。这样，该条约正式文本中虽然没有明确规定“暂时复制”，但在相应条文解释中却给“暂时复制”留下了余地。

（二） 关于信息网络传播权

1问题所在：作品通过网络向公众传播，可能会成为作品被使用的主要方式，而且它的经济价值也会越来越高。同时不可否认的是，网络传播客观上直接起到向公众提供作品复制件的作用。从而，网络技术对传统版权提出了这样一种重大挑战：未经作者同意，作品（包括以多媒体形式出现的作品） ，经过数字化处理后在网上传播，并可为广大用户随意下载，这一行为是否构成侵权，如构成又侵犯了什么性质的权利，目前都是法学界争论的焦点。

2立法现状：作品在网络上传输属于什么性质的行为目前在国际上也尚无定论，以世界知识产权组织为代表的观点视其为传播，一些国家的相应立法与判例则视其为发行。

（1） 传播权（Right of communication to the public） 在伯尔尼公约中分散规定在各个条文中，其规定的含义范围很有限，不能适应网络技术发展以来的形势变化。比如，在伯尔尼公约中，文字作品中除有口述权外不适用公开传播权， 而文字作品包括计算机软件则为当今网络传输的主要客体。条约中未规定享有传播权的作品还有摄影、美术、图形作品等，这些也是网上传输的主要内容。

于是，为了因应网络技术对版权保护制度的巨大挑战， 世界知识产权组织于1996 年12 月通过了上述两个关于版权和邻接权问题的条约WCT 和WPPT ，标志着版权国际保护进入了数字时代。两个新条约对数字技术最积极的反应就是分别给予作者、表演者和唱片录制者专有权，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。这种权利覆盖了按需的交互性的网络传输， 包括在互联网上的传输。这两个条约明确了在网络环境下，传统的“发行”概念仍旧不变，即只有通过有形载体固定作品并将这种复制件投入流通领域，才构成公约意义上的“发行”，通过互联网进行传输，属于版权人的另一项独立权利，不在发行范围内。《版权条约》（WCT） 的第8 条规定了向公众传播的权利[4] ， 《表演与录音制品条约》（WPPT） 在第10 条、第14 条分别为表演者与录音制品制作者规定了“被固定的表演的提供权”和“录音制品的提供权”，都“包括以公众的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得作品” 的权利。将原伯尔尼公约确立的主要是对音乐作品的传播权，扩大适用到所有作品和网络环境中。以上两个条约，可以说在国际协调方面采取明智的态度，既明确了公开传播权的法律地位，填补了伯尔尼公约的空白，又给各国立法留下了回旋的余地。

（2） 1994 年8 月澳大利亚的版权融合小组（Copyright Convergence Group ，CCG） 公布了“变革高速公路———新传播环境下的版权法”（Highways to Change —Copyright in the New Communication Environment） 的报告，该报告提出了一个全新的“向公众传输的权利”（Right of transmission to the public） ，这是版权人的一种“技术中立”的，内容广泛的向公众传输的权利。它既包括通过任何接收装置向公众传播版权材料的权利，也包括广播权和有线传播权。“版权融合小组”的报告提出的传播权的技术中立性思想尤其给人启发， 能够容纳不断进步的高新技术，充分体现了法律的弹性和前瞻性特征。

（3） 日本、英国等国家也采取保留原有发行权的概念， 增设“传播权”的方法。日本早在1986 年日本修改著作权法时，就增设了一项“有线传播权”，即以有线通信方式向公众传播作品的权利，以区别于传统发行方式。2001 年10 月27 日颁布的《中华人民共和国著作权法》第10 条也在第六项对发行权概念厘清的基础上又另以专项规定：著作权包括下列人身权和财产权： （十二） 信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

（4） 以美国为代表的一些国家倾向于网络传输行为适用于发行权的解释。1995 年美国IITF （ Information Infrastructure Task Force ， 信息基础设施工作组） 发表的《知识产权与国家信息基础设施》白皮书[5]中规定：“从某一终端通过信息网络将作品或信息以数字信号传送到另一终端的计算机屏幕上，也构成现行著作权法中的‘发行’，属于作者和著作权人的专有权利。”并相应地对著作权法的发行权作了扩大的定义：“发行权是指销售或其他方式转移复制品或录音制品的所有权，或以租赁、出借方式向公众发行的权利”。

（三） 网上数据库的版权保护

1问题所在：对网上数据库的版权保护是电子商务发展中必须要面对的另一个重要问题。但一些国家的现行著作权法并没有明确规定针对数据库的著作权保护，仅仅规定了对编辑作品的保护，而且编辑作品要求汇编的作品必须是作品或作品的片断[6] ，从而将由不构成作品的数据或其他材料汇集而成的汇编作品，即使在内容的选择和编排上具有独创性，也排除在《著作权法》的保护范围之外。这在很大程度上挫伤了商家利用因特网以数据库形式进行信息传输、开展电子商务活动的积极性，不利于促进电子商务的发展与版权保护制度的现代化。

2立法现状：在版权法中对数据库加以立法保护，是国际上比较通行的作法。从美国1988 年的CONTU （National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works） 最终报告书到EEC 的《关于版权和技术挑战的绿皮书》，从1992 年的《数据库版权指令草案》[7]直到1993 年国际关贸总协定（ GATT） 通过的包括著作权及相关权利在内的TRIPs 协定，都规定了数据库可以作为信息集合物或编辑物受到版权法的保护。欧美更已立法保护“在数据库内容的获取、检验、核实或选用方面，经定性与定量证明做出实质性投入的数据库著作者”。1996 年，欧洲议会与欧盟理事会正式发布了《关于数据库法律保护的指令》及WIPO 根据美国、欧盟的提案于1996 年编拟的《关于数据库的知识产权条约》提案均体现了这一点。

TRIPs 协议第10 条第2 款规定“数据或其他材料的汇编，无论是机器可读还是其他形式，只要对其内容的选择或安排上构成智力创作，即应予以保护。此类保护不延及数据或材料本身的保护，不得损害数据或材料本身的任何版权”；在1996 年通过的WCT 第5 条中，做出了与TRIPs 协议完全一致的规定，并且将TRIPs 协议的数据汇编更加明确地改为“数据汇编（数据库） ”。显然，这种主张适应了全球电子商务发展的需要。

（四） 网络版权侵权行为管辖权与法律适用问题版权侵权行为的管辖权问题与随之而来的法律适用问题是网络环境下的又一重要问题。由于网络空间是一个充分开放的过程和载体，使得所有信息和数据的传输没有地域的界限，也不受国界的限制，只要侵权作品一上载到网络世界，全球任何地点都可能成为侵权行为发生地，这就使传统国际私法上的地域管辖权原则受到严重冲击，从而使得侵权行为地与具体应适用哪国的法律难以确定。

关于管辖权问题，有专家建议，在国际上可以建立一个有连贯性的版权法框架。通过建立解决纠纷的特别国际法庭，或者引进国际顾问和仲裁机构帮助各国国内法院解决知识产权侵权的在线纠纷，则可在一定程度上解决管辖权问题。版权侵权的法律适用问题的统一解决更需要全球法学界的共同努力。

三、电子商务环境下版权国际保护制度的发展趋势

纽约大学宪法教授Larry Crammer 曾说：“我们的法律无法预想到网络的世界”（Our law didn't envision the Internet）{3}。

现代意义的版权法的产生同经济与科技发展紧密地联系在一起，因经济和科技的发展而带来的法律问题正越来越多地求助于版权法解决，其保护的涵盖面也越来越广。

在全球电子商务已初具规模的背景下，版权的保护自然成为国际经贸文化交往中的热点。而且，在上述种种情形下， 著作权的实施和保护，侵权行为的认定，法律救济的实施都将成为跨越国界的问题。这些不是哪一个具体国家能够单方面解决的问题，它是世界范围的难题，需要全球各国人民的协同努力。为了尽可能地减少由于目前不同国家对于版权和邻接权的保护标准不同给司法领域带来的困难，需要有关国际组织在立法方面对此问题逐步进行协调。同时还需要通过签订国际协议，加强知识产权司法管辖、判决执行等国际方面的合作。前面提到的世界知识产权组织通过的若干条约以及美国IITF 的白皮书等对版权保护的国际化起到了积极的推进作用。

但是，1996 年底世界知识产权组织通过的两个新条约，深受美国IITF 白皮书的影响，对网络环境下的“权利重合”予以认可。根据条约及其所附的声明，版权人、表演者、唱片制作者就网络传输可享有复制权、发行权、（特定作品的） 出租权、传播权，这种安排的目的显然在维护美国等发达国家的利益，它们是占绝对优势的作品和唱片的权利人， 而世界上广大发展中国家则是使用作品和唱片的“公众”。

发达国家试图通过版权国际保护条约垄断数字时代的版权市场，永远保持它们的优势地位，当然遭到广大发展中国家的强烈反对，使条约因达不到规定的批准国数量而无法生效，这说明版权国际保护也应当在国际社会中保持权利人和公众之间的利益平衡。毋庸置疑，网络传输这种新兴的融合性的作品使用方式与传统版权保护体系中“分立”的权利机制之间的矛盾是不可避免的，“权利重合”现象就是它们矛盾冲突的集中反映。但是在国际版权保护体系中实行无限制的“权利重合”只会使权利过度集中于少数人之手， 不符合广大公众的利益，与版权保护的根本目的相悖，从而损害版权国际保护体系，并阻碍其进一步发展。版权法的目的是促进作品的创作和传播，让公众从作者的智力劳动中获益，即使其最终服务于社会公益需要。过度的保护与保护不足一样，只会窒息创作，走到版权保护的反面。目前，对于“权利重合”，应当尽可能加以限制，保护日益减少的公有领域，保持现有的权利限制与豁免，对权利的范围适当从严加以解释，要让权利人和公众在网络空间都拥有全新的机会。

同时，面临因新技术引起的国际版权保护制度的大调整，作为弱势一方的第三世界国家尤其不应错过参与的机会。诚然，世界各国目前都面临着修改、调整现行知识产权制度以适应现代经济与科技发展的需要。但是，法律的合理化决不意味着世界各国都接受单一强权国家的国内立法，或是只由少数几个主权国家通过的国际条约，世界各国法律体系的丰富多样性在现阶段首先体现在对同一问题， 不同的国家往往有不同的解决办法，只有通过众多发展中国家的共同努力和奋斗才能逐步争取公平、合理的国际民商事新秩序的建立，这就要求我们必须认真研究新技术引起的版权保护的新问题，加快步伐，寻找既适合本国国情又符合国际发展趋势的解决途径。（来源：北大法宝；文/ 李卉 屈广清）