论当前民办高等教育实践中的法律缺失

朱望 2009-06-04

摘要:民办高等教育的发展与其法制环境密切相关。作为当前民办教育最重要的一项制度安排，《民办教育促进法》无疑对民办高等教育的发展有着至关重要的影响。但由于其在立法过程当中的某些方面尚欠完善，使得民办高等教育发展受到制约。本文首先讨论了《民办教育促进法》中存在的法律缺失，诸如:产权归属不清晰、法人地位不明确、回报政策不到位，政府管理不规范等等。在此基础上，本文最后从法律政策层面对促进民办高等教育发展提出了建议。

关键词:民办高等教育法律缺失民办教育促进法

一、引言

当代民办高等教育始发轫于1982年的中华社会大学，历经恢复发展期(1978—1991) 、数量繁荣期( 1992—1996) 、控制发展期( 1997—2002)以及规范提高期( 2003—至今) ，逐步发展起来。根据2007年全国教育事业发展统计，我国共有民办高校297所，其中民办本科院校40多所;在校生163. 07万人，另有其他形式教育的学生22. 36万人;独立学院318所，在校生186. 62万人。

考察民办高校的发展历程，我们可以清晰地看到，每一个发展阶段都与该阶段国家法律政策安排密切相关的。据文献，在各项调查中国家的法律政策安排均被列为影响并推动民办高等教育发展的主要因素。而民办高等教育的合法性变迁，亦历经合法性依附、合法性的主动建构直至合法性危机和对新的合法性诉求三个阶段。

2003年9 月1 日，《民办教育促进法》(下简称《促进法》)正式实施，《民办教育促进法实施条例》》(下简称《实施条例》)也于2004年4月1日起施行，可以认为，在未来相当的时期内，《促进法》及其《实施条例》是关于民办高等教育最重要的法律政策安排。该法的出台，结束了长期以来在理论界和立法工作中的许多争论不休的问题。与之前的《社会力量办学条例》相比，《促进法》及其《实施条例》在形式和内容等方面均实现了重大的突破，对我国民办教育的创新与发展奠定了法律基础。然而，考察《促进法》制定过程，由于参与者的多元性及其政策偏好的不同，以及在法律制定过程中影响力的相互制约，在面临全国人大这一政策之窗即将关闭的关键节点，在全国人大领导的协调下进行了折衷选择，因此，《促进法》某种程度上呈现出一定的模糊性、妥协性，尽管解决了一些问题，但同时也回避了一些问题。

二、我国民办教育政策法规的发展

民办高等教育，结合《促进法》和《高等教育法》之有关规定，可定义为经政府批准的，国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办并由上述有关组织或公民个人经营的在完成高级中等教育基础上实施的教育。较之公办高等教育，民办高等教育具有“民间举办”、“民间管理”和“民间出资”特定内涵。(本文讨论不涉及到公办高校的独立学院。)

在我国，对民办高等教育的调整主要是通过法律法规以及行政规章进行。目前为止，上述法律法规以及行政规章大致分为两类，一类是对民办高等教育领域有所涉及的诸如《宪法》、《教育法》、《高等教育法》等;另一类诸如《促进法》及其《实施条例》等。自1980年以来，全国人大、国务院、教育部(原国家教委)等所发布的有关民办高校的法律法规以及规章政策主要有:1982年《宪法》第十九条规定:国家鼓励集体经济组织、事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业;1995年全国人大颁布了《教育法》及以后相继颁布的《教师法》、《职业教育法》、《高等教育法》等都有关于民办高等教育的政策规定;1993年国家教委颁布了《民办高等学校设置暂行规定》;1996年国家教委颁布了《关于进一步做好高等教育学历文凭考试试点工作的意见》;1997年国务院颁布了《社会力量办学条例》、国家教委颁布了《关于加强高等教育自学考试社会助学管理工作的通知》;2002年全国人大颁布了《民办教育促进法》;2003年国务院颁布了《民办教育促进法实施条例》。

三、《促进法》及其《实施条例》中的法律缺失新制度经济学告诉我们，一个节省交易成本的制度安排、制度框架和制度创新的空间是至关重要的。一个国家的基础制度安排、制度结构、制度框架、制度环境和制度走向决定了它的经济绩效。《促进法》的出台，可以认为是对我国民办教育事业发展的一项最重要的制度安排，它将决定我国民办教育事业在未来一定时期的发展趋势。如潘懋元先生所说，在现阶段，《促进法》“是具有相对的合理性与可行性”。但由于立法过程中的实用主义，《促进法》某种程度上呈现出一定的模糊性、妥协性。这种模糊性、妥协性，在其后的《实施条例》中也有体现。其中的一些问题，已成为《促进法》立法精神能否得以贯彻落实、民办高等教育能否进一步发展的重要制约因素。主要体现在:(一)民办高校的产权问题的规定。民办高校的产权是对民办高校资源的不同属性主体(所有者、经营者、使用者)在对不同属性(占有、使用、收益、处分)进行使用于经营时的收益关系的动态描述，包括物权、用益物权、债权、知识产权以及人力资本产权，焦点在于所有权和收益权。《促进法》第35、36以及51条等的规定可以看作是对民办高校产权问题的一个总结。在产权界定这个敏感问题上，《促进法》只是明确了民办学校在存续期间享有法人财产权，但回避了对投资人权属、权能及退出机制的安排等问题，民办高校产权不清晰的问题依然存在。

应该说民办高等学校产权远比企业产权、公办高校产权要复杂，一是因为其结构的多元化;二是因为民办高校的非营利性。但根据科斯定理，如果产权被清楚地界定，当交易费用很低时，产权无论被界定给那一方，各方都会得到同一个最有效率的决策。反之，产权不明将导致效益的低下。要提高办学效益，就必须明确和规范产权关系。

考察《促进法》，对民办高校产权法律关系主体即投资人、举办者的产权主体地位与权能所包括的所有权、交易权、收益权等权利与义务的内容规定不明晰，直接影响实践中的产权关系。比如:对民办高校财产权的界定，只体现了国家与学校之间的权责关系，私人所有者和学校之间的权责关系;在产权的权能方面只考虑了办学期间学校的法人财产权，而没有考虑投资者或举办人的私人所有权;另外允许出资人取得合理回报的规定也仅仅是作为扶持与奖励的手段，而不是正式承认出资人对财产的收益权;清偿后的资产按有关法律、法规处理，只有投入机制，没有退出机制，收益与各自投入成本不相符合。

如《促进法》规定:“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。”“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。”从中我们可以看出，民办教育的出资人不能享有其所投入资产的产权，而民办学校只是一个法律意义上的实体，究竟由谁代表学校处理财产问题并不明确;另外《促进法》第59条规定:民办学校终止并进行财产清算时，在清偿各种费用、债务后，“剩余财产，按有关法律、行政法规的规定处理”。在此，既没有明确规定返还出资人的投入，也没有明确规定出资人投入的资产及办学积累的最终归属。而《实施条例》也仅对民办学校资产中的国有资产和受赠资产的监督、使用和管理作了原则规定，完全回避了对举办者投入和办学积累增值部分校产的产权及民办学校终止时清偿债务后剩余财产的分配问题。同时，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定:“举办者将财产投入民办非企业单位后，财产便转归法人所有，举办者不能分配利润，法人终止时无权获得剩余财产”。显然，关于产权的相关法律、法规的表述不利于保护举办人的积极性。

(二)“合理回报”与“非营利性”的表述。教育“不得以营利为目的”即不能以谋求利润为目的，这是教育公益性的本质所在，也是教育内在规定性下的特定要求;《促进法》也强调“民办教育事业属于公益性事业”，只规定“出资人可以从办学结余中取得合理回报”。但“不得以营利为目的”与“盈利”并不是相对应的一对范畴。“不得以营利为目的”并不反对“赢利”或“盈利”，有“营利”行为也并不等于是以营利为目的。按照国际上通行的对非营利私立学校的界定标准，非营利性民办学校应该只包括捐资举办的民办学校一种。我国民办教育由于办学主体和资金来源的独特性及其社会积累的相对不足，民办学校必须依靠盈利来积累资金，以获得进一步的发展。在这种情况下，认为“民办教育事业属于公益性事业”，显然不是指民办教育提供这种免费的福利，而是指它能增加“国家和社会的公共利益”。据《促进法》第51条，“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报”;《实施条例》第14、38、44、45、46、47条确立了取得“合理回报”指导原则及程序。“合理回报”的立法原意是优惠政策、鼓励措施，吸引社会资金进入教育。营利不享受任何政策优惠，不营利享受一切优惠，合理回报介于营利与非营利二者之间，允许一点点营利，并给予优惠政策。尽管“合理回报”的表述较为准确地体现了我国民办教育目前的处境与现状，兼顾了民办教育的公益性、不以营利为目的和盈利的事实，并给民办教育举办者带来法律保障，但由于“合理”是一个具有价值特征的判断，因此，对什么是合理回报? 什么样的回报是合理的? 回报合理的界限在哪儿? 又应如何确定? 这些问题在《促进法》及其《实施条例》或者地方的促进条例并未予确认，只能依靠实践中利益各方妥协后的默认机制。同时，我国民办高校都依法登记为“民办非企业单位”，按照财政部《民间非营利组织会计制度》的规定:“收支结余不得向出资者分配”、“清算后的剩余财产应按规定继续用于社会公益事业”，显然这与《促进法》有关“合理回报”的规定是相冲突的;另外，根据《实施条例》第45条的规定，要确定合理回报的比例，首先需要测定“用于教育教学活动和改善办学条件的支出占收取费用的比例”以及“办学水平和教育质量”，然后还要与同级同类的其他民办学校相比较，显然这些是任何一所民办学校自身难以完成的，需要政府来操作、监督、实施。《实施条例》第46条规定，“民办学校应当在确定出资人取得回报比例前，向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况。”这显然也不具操作性。在现有的社会制度环境下，对于学校的财务状况进行审计、让学校公开收入支出情况，事实上的操作和监管都很难落到实处。因此，实践中很多民办高校为避免营利的嫌疑，都选择“不要求合理回报”。取得“合理回报”过高的成本，使得很多学校都存在不同程度变相营利。

不同于公办高校高等教育机构被归类为“事业单位法人”，也不同于欧美及日本将民办高等教育机构归类为财团法人、学校法人，作为“民办非企业单位”的民办学校无法纳入传统的法人分类，这必将制约民办高校在民事活动中依法享有民事权利、承担民事责任，影响有关民办学校与公办学校“具有同等的法律地位”规定的有效落实，同时也会对师资队伍的合理流动造成人为障碍。某种意义上，这正是引起民办教育与公办教育之间诸多的法律问题、政策问题、实际问题的逻辑起点。

(四)政府在民办高等教育中职能的界定。我国目前对民办教育机构的管理制度是直接从公立学校的管理制度中演化而来的，其内容、方式、方法大多仍沿用对公立学校的管理内容、方式、方法。而公立学校的管理模式源于国家对公办学校的管理者与经营者的双重身份，但民办教育的出现打破了举办者与经营者二位一体格局，民办学校举办者与管理者甚至办学者的相互分离，这种状况要求三者各司其职，而现行的以合理性为特征的公立学校管理模式将不再适合民办教育实践。

对于民办教育立法来讲，既要规范民办学校的办学行为，同时又要规范政府对民办学校的管理行为。《促进法》及其《实施条例》，在规定民办教育机构要接受主管部门的审批、监督、检查、审查的同时，也赋予民办教育机构一定的自主权。但在实际运行过程中，在政府如何处理与民办高等院校关系的问题上，并非是清晰可辨的。比如，民办高校的自主权与责任应如何平衡? 政府应对发展民办高等教育拥有怎样的权利、承担什么责任? 政府与民办高校之间的关系是管理与被管理、控制与被控制的关系还是指导与被指导的关系?另外，由于在教育资源的配置上公办高校占有优势地位，政府作为公共资源的拥有者，同时也是公办学校的管理者与经营者，制定相关政策时应使公办与民办高校在资源配置中处于平等和公平竞争的环境，而不应使公办与民办高校之间业已存在的差距扩大。

(五)其他问题。《促进法》及其《实施条例》的主旨是要为民办学校营造“公平、公正”的法制环境，但实体正义并不会必然带来社会正义，它需要程序正义的保证。尽管《促进法》第5、27、31条规定民办学校、教师、受教育者与公办学校、教师、受教育者具有同等的法律地位，但在实践中由于缺乏必要的配套措施，民办学校的教师、学生因受财政体制、人事制度、编制管理制度、社会保障、社会保险制度的限制，许多政策没有落实，如教师的户籍、人事档案、职称评定、医疗养老等，学生在助学金申请、助学贷款、学籍档案、医疗、就业、社会活动中受到身份歧视。

关于资助，《促进法》第45条:“县级以上各级人民政府可以采取经费资助，出租、转让闲置的国有资产等措施对民办学校予以扶持。”尽管“只要‘可以’，已经跨出一大步了，有了争取资助的空间”[ 5 ] ，但作为立法，“可以”就意味着赋予教育行政部门较大的自由裁量权，结果往往导致法律条文道德化、空洞化。

更值得注意的是，《促进法》、《实施条例》及相关政策法规，还存在着政策“棚架”和相互制约现象，“大法与大法、大法与小法，小法与小法”相互制约、相互矛盾，导致在民办教育实践中无法可依。如《促进法》第46条、“民办学校享受国家规定的税收优惠政策。”但2004年财政部、国家税务总局颁布的《关于教育税收政策的通知》未能与《促进法》及其《实施条例》很好地衔接，同时《税法》规定“凡民办非企业单位都要向国家交纳税款”，使得哪怕不要求“合理回报”的民办高校也难以享受的税收优惠。再如《促进法》规定国家鼓励金融机构运用信贷手段支持民办教育，而《实施条例》则定:不得向社会、学生、家长集资办学;《担保法》规定民办学校不得作为保证人和教育设施不得作抵押。

四、总结

《促进法》是我国第一部冠以“促进”名称的教育法律，体现了对民办教育给予积极鼓励和大力支持的价值取向，并且在民办教育的公益事业属性、民办学校出资者的“合理回报”等问题作了一定回答。但就自洽性和与其他法律法规的统一性而言，《促进法》尚未称得上是一部完善的法律，这也影响到其法律的权威性与立法精神的贯彻。针对《促进法》及《其实施条例》的不足，需就以下几个问题进行探索:

(一)明确民办高校产权关系。要探索建立民办学校办学资金注册登记制度，区分举办者与民办学校资产;要完善民办学校的收费管理制度;加强民办学校资金账户管理，建立民办学校办学风险防范制度，设立风险金、担保金等;规范民办学校退出机制，建立与完善民办学校清算制度、清偿制度、剩余财产处理制度以及资不抵债责任追究制度。

(二)确定民办高校的法人地位。法人地位的尴尬是造成《促进法》实施困难的一个重要原因。为此，有全国人大代表建议将民办学校的法人身份明确规定为“自收自支的事业法人”，在当前法制环境下这不失为一个好办法。

(三)建立以服务性与有限性为准则的行政管理模式。参考国外民办教育行政的经验，民办教育行政应建立以合法性管理为主，辅之以适当而必要的合理性管理的行政管理机制，并积极引导民办教育机构通过建立中介组织等形式，形成自我管理、自我监督、自我发展的机制。

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