农村土地制度的物权法规范解析（下）学习《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》后的思考

三、宅基地使用权问题

宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式，《物权法》和《决定》都明确肯定了宅基地使用权对农民的财产意义及物权属性。其中，《物权法》把“宅基地使用权”作为独立的一章加以规定，足显其重要性。从词源学的角度看，宅基地包括农民在其上建造住宅及其附属设施的农村集体土地以及极少数城镇居民在新中国成立以后由于历史原因成为城镇私房所有者而经批准在其上建造房屋的集体土地。但是，从规范意义———《物权法》第154条中的“村民”用语———上看，该法所谓“宅基地使用权”仅指农民在农村集体的土地上建造住宅及其附属设施的权利。《物权法》为避免繁琐的重复规定而采用了设计引用性法条的立法技术。由于实践中有关宅基地使用权的纠纷不断，这就使我们有必要审视有关法律，寻找解决途径。按照《物权法》第153条的指引，我们找到了《土地管理法》第62条及《物权法》第184条，并对其解读如下。

（一）宅基地使用权的取得

1．宅基地使用权的取得方式。按照《物权法》及其引用的《土地管理法》的规定来看，主要在于规定“合法审批建房”而取得宅基地使用权的方式。

2．宅基地使用权取得是否有偿。在1990年至1993年期间，我国曾经实行过宅基地使用权有偿取得的政策，即在农民申请宅基地使用权时，向其收取一定数额的使用费。后来，为减轻农民负担，中共中央办公厅、国务院办公厅于1993年7月在《关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》中要求，取消对宅基地使用权的收费。因而包括《物权法》在内的现有法律并未表明宅基地使用权是有偿还是无偿取得。[1]目前通说认为，宅基地使用权具有一定的福利性质，是村民最基本的居住保障，应当允许村民无偿取得。

3．“一户一宅”与宅基地使用权再分配的问题。《土地管理法》第62条明确规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。但是，在现实中存在一户村民拥有两处以上宅基地的情况。如按照《土地管理法》申请取得一处、继承父母在土改中分房取得的宅基地一处、儿子成家又申请一处但并不分户、接受他人赠与房屋取得一处、接受他人房屋转让取得一处等。通过前述这些方式取得的宅基地完全有并存的可能，但并无一处由于违法取得而应由村集体经济组织收回。长此以往，当生活实践对法律规定的突破成为常态时，就有必要审视法律规定之适宜性了。重读《土地管理法》第62条后段，可以发现“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。根据体系解释，本条的规范意旨在于禁止村民多次申请宅基地。进而观察《物权法》第154条可以发现，由于法定原因(自然灾害等导致宅基地灭失)失去宅基地的，可重新申请并分得宅基地，此外的任何情形，如出卖、出租住房失去宅基地等，都不允许再申请取得宅基地使用权。而从《决定》的论述来看，严格宅基地管理、节约土地、保护耕地的政策目标也被进一步强调。这要求宅基地使用权的取得不能违反这个根本原则。概言之，现行法律不允许村民多次申请取得宅基地使用权，不过也没有禁止村民同时拥有多处宅基地。

(二)宅基地使用权的行使

在农民行使宅基地使用权的过程中，经常出现的问题就是宅基地被“转作他用”。笔者在对河南省农村地区进行调研时发现，在村民的观念和实践中都存在宅基地“转作他用”的现象，在被访的近200户农民中有10%的被访者认为宅基地可以用作修建住房以外的经营性用途。虽然《土地管理法》并未明确禁止宅基地“转作他用”，但按照土地规划原则及其法理，应当认为宅基地不可“转作他用”。这主要是因为宅基地是作为生活资料由国家无偿提供给农民的，而且禁止宅基地使用权人将宅基地“转作他用”也有助于防止上述法律规定被规避，从而危及耕地保护政策的实施。[2]

(三)宅基地使用权的处分问题

1.宅基地使用权的转让。《物权法》第152条虽然规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利”，但并未规定转让、抵押等对宅基地使用权的处分行为。不过，《物权法》第155条却又规定:“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”可见，《物权法》的规定有前后不一致的情况。从学理和实践的角度看，应当解释为《物权法》允许宅基地使用权转让。事实上，这与村民出卖住房从而按照“房地一致”原则转让宅基地使用权之实践是相符的，并且出卖住房也为《土地管理法》第62条所明文允许。

2.宅基地使用权的抵押。与农地承包经营权一样，对于宅基地使用权《物权法》第184条明令禁止抵押。但是，面对实践中宅基地使用权随房屋一并抵押的情况，有必要考虑以下两个问题:(1)由于抵押权行使而丧失宅基地使用权的农民，按照法律规定不能再次申请取得宅基地使用权，而只能依照出租、转让、接受赠与等方式获取他人宅基地使用权，如果这些再次获得宅基地使用权的情形均无发生之可能时，丧失宅基地使用权的农民就会“无家可归”了;(2)就宅基地使用权实现抵押权时，享有宅基地所有权的村集体经济组织会主张“房子可封、可拆，地不能卖”，这就导致了抵押权事实上的无法实现。因此，对宅基地使用权抵押的问题，只有在深入研究后才可下结论。

四、农地征收问题

近年来公共建设已然扩大到广大农村地区，土地征收也势不可挡地将触角伸及了数亿农民赖以生存的土地。农地征收纠纷因之愈演愈烈，暴露于其中的制度缺失以及法律失范也愈加引人注目。《物权法》应时而出，于第42、43、132条就农地征收与补偿作了概括性规定。遗憾的是，这些概括性规定没有对此前的制度缺失及法律失范加以弥补，因此很难满足社会发展的需要。值得欣慰的是，《决定》高度重视土地征收问题，提出了一些颇有新意的论断，为农民土地权益的实现与保护开拓了新的途径，也为今后农地征收制度的完善指明了前进的方向。

（一）公共利益界定问题

在农地征收中，首当其冲的问题就是公共利益界定的问题。一如既往，《物权法》没有对公共利益作出任何实质性的界定。公共利益如何定位?笔者认为，至少应当明确公共利益并不等同于私人利益。可是由我国一定时期以来的政治传统所致，对公共利益的提倡在大多数场合是在宣扬一种损己利人、克己奉公的奉献精神，让所谓的公共利益以私人利益抑制者的身份出现，在实际中多以忽略、牺牲当事人的个体利益为其价值取向。但是，我们不能由此认为，公共利益并不包括私人利益。在农地征收的实践中，公共利益的实现往往是以剥夺原来以系争土地为生的农民利益为代价的。在农民占我国人口的绝大多数的现状下，这就形成了公共利益排斥“多数人利益”的悖论。[3]这样，公共利益经简单演算反而变成了“少数者利益”。例如，在为石油开采而征收土地的案件中，在被征收的农地上产出了所谓的国家能源，由此创造出的利润的一部分被石油开采企业扣留，一部分被国家主管部门垄断，一部分被能源产业相关者(如炼油厂、石油化工企业、加油站)等分食。但问题是，被征地农民的传统耕作方式很少需要石油产品，即农民对此并无多少“战略利益”;而且当农民给农机加油时，还要自掏腰包，一分不少地将自己的农业收入转到石油产业，此时农民更无经济利益可言。这样一来，农民被剥夺了公共利益中的任何可见利益，公共利益服务了除农民外的其他利益相关者。这样的公共利益还能称为公共利益吗?因此，如何界定公共利益是无法回避的难题。但是，学者们玄妙的研究不但未能廓清公共利益的边界反而给其法律定性造成重重困难。所幸，我们还是看到了学界以务实的态度在界定公共利益上的努力。[4]

为此，笔者不揣浅薄，尝试对农地征收中公共利益的界定作出如下建议:军事等国家安全利益、基础设施包括任何形式的交通设施建设、水电设施建设、水利、电信设施建设以及提升社区生活质量的建设，如体育场、公园、养老院、幼儿园、学校等，其中包含社会大众利益的，当为公共利益。在基于以下事项而为征收时，也可以认为是出于公共利益:(1)国家级规划建设项目;[5](2)当地农民可直接获益之基础建设；[6](3)可以让当地大多数农民利用土地征收后形成的建设项目间接获益，如可以通过从农业转向非农产业获得工商业利益之建设。除此之外，所有不与农民利益相关的农地征收都不能认定为为公共利益目的的农地征收。[7]

(二)农地征收中的公共利益与公权力

对于农地征收来说，界定公共利益的意义在于，农地是不可再生且急剧减少的战略资源，必须以极其慎重的态度进行征收。由于征收是为公共利益所需，因此在实践中农地征收的补偿几乎都低于土地的市场价，这体现了社会公共利益对个人利益的限制。但问题是，非为公共利益所需之农地征收却更多地存在，此即为商业目的的农地征收(以下简称商业征收)。[8]既然是商业征收，其补偿额度之确定则应该完全以市场价格为标准，将农地供需双方完全置于市场主体的地位，让其按照市场规律自主定价，防止公权力不当干预。为“公共利益”之需征收土地时，公权力的作用在于合理限制供地方的补偿期望，减少社会成本，促进社会效益;在商业征收中，公权力则应自觉、公正地维持市场秩序，保护交易双方的契约权益，着力维护弱势群体农民的利益，而不应为了维护同自己千丝万缕关联着的“商人利益”，打着“公共利益”的幌子在与农民的谈判中滥用权力压低土地价格。由于在农地征收后，国家取得的收益比村集体经济组织和村民所获得的补偿还要多很多，[9]因此，行政机关在农地征收中滥用权力的现象非常普遍。为了遏止有关行政部门利用权力非法征收土地并从中牟取暴利的行为，我国应当以法律的形式严格规定土地征收的条件，明确征收必须严格依据法定程序。[10]

(三)农地征收的客体问题

笔者向来认为，对农地的征收不应限于农地所有权，而且应当包括农地承包经营权。在我国，农地征收的客体具有双重性:对农村集体土地而言，征收的客体是土地所有权;对国有土地，因不存在独立的土地所有权市场，仅有土地使用权市场，故征收的客体是土地使用权。笔者认为，若严格按现行法律规定，农村集体土地所有权市场在我国也不存在，因此将农地承包经营权纳入征收的客体范围是合乎法理且可行的，而且这样做既保持了法律对不同主体权利的同等对待，又有利于农地承包经营权人在农地征收补偿中作为独立的利益主体参与协商，保护自己的合法利益。[11]可喜的是，《物权法》第132条对此作出了积极的回应，承认了农地承包经营权作为农地征收客体的地位。

(四)农地征收中的补偿问题

《物权法》第42条涉及农地征收补偿标准，采用了“足额补偿”的提法，但很难说相对于此前的《物权法》(草案)第128、137条中备受诟病的所谓“合理补偿”有所改进;稍有明确的只是强调了对“土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费”四项费用的“足额补偿”。然而，仅仅这四项费用得到“足额补偿”是否就足以使被征地农民维持不低于征地前的生活水平抑或使他们的生活水平当然地有所提高?农村集体所有土地被征收的过程，应当是农民分享城市化和工业化成果的过程，应当有利于缩小城乡差距而不是扩大城乡差距。[12]为此，农民由于农地被征收而有提升生活水平的诉求，也应视为当然。《物权法》规定的“足额补偿”引导我们去《土地管理法》第47条寻找答案。然而，《土地管理法》第47条规定的意旨仅仅在于“使需要安置的农民保持原有生活水平”，而且使用一个“但书”条款限定了补偿的最高限额:“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍”。对于广大农村地区来说，农地征收补偿即使是按全额标准支付的话也不会太高，更何况农民最终得到的补偿额只是全额中的一小部分。[13]有鉴于此，《决定》明确了补偿的原则，即“依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿”，并充分注意到了被征地农民就业、住房、社会保障等在实践引发大量纠纷、影响社会稳定的难题。

为此，笔者认为应当根据《决定》的精神在法律中明确规定给予被征收人“完全补偿”，[14]包括农民“实在利益”的补偿及农民“发展利益”的补偿。前者指《物权法》第42条中的“土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用”的补偿，应该按照《土地管理法》规定的最高补偿额计算;后者指该条中的“被征地农民的社会保障费用”的补偿等，应按照当地所在县、市平均社会保障水平计提。之所以强调对农民“发展利益”的补偿，是因为在农地征收后，农地承包经营权的补偿中应考虑我国的一个现实，即土地是我国农民的“命根子”，是“饭碗”，其承载着农户的基本生存保障功能，农民失地就意味着失去他们的生存来源。根据《决定》的要求，笔者认为，可以考虑通过法律强制规定补偿费中的一部分须用来为失地农户购买养老、失业以及医疗等社会保险，直至由政府负担这部分为农民建立社会保障体系所需的支出，妥善解决被征地农民的社会保障问题。当然，如果《物权法》因立法技术的考量不便对土地征收进行细致而明确的规制，可以考虑单独制定一部统一的农地征收法。[15]

农地征收是调整私人所有权与资源的社会利用之间矛盾的公法手段。我国实行土地社会主义公有制，禁止土地所有权在市场上进行交易，因此农地征收是土地所有权流动的唯一方式。随着我国城镇化水平的逐步提高，农地征收将越来越频繁，从而将进一步加剧我国农村的人地矛盾。而对于传统生活方式尚未受到太大冲击的农民来说，这些相关问题之发展态势及影响都远远超出了他们的想象力，农民自己很难充分认识到农地征收带来的社会保障问题。故对现有法律、法规中农地征收及补偿制度的种种不足，还需做进一步完善。

五、结语

综上所述，《决定》在农地制度完善方面有不少颇有新意的论述，切中了当前“三农”中的难点与焦点问题，而《物权法》在农地制度方面的规范却守成有余、创新不足。换言之，作为我国一部空前的财产法典，《物权法》彰显了其制度价值与规范目的:关注民生，张扬私权，保护农民土地权益。但是，《物权法》的固有缺失也同样明显:立法技术略显粗糙，规范功能体现得不彻底，表现出了价值强、功能弱的特性;从实证研究结果来看，《物权法》亦未能实现其切实保障农民土地权益之功效。笔者希望，在今后的相关法律修改及立法中，能认真贯彻《决定》的要求，充分运用已有的研究成果，回应并解决农地制度所存在的问题。

注释: [1]值得注意的是，宅基地使用权的无偿取得在严格意义上是指无需交纳土地使用费，但并不表明在宅基地使用权取得的过程中没有其他支出。例如，实践中农民取得集体土地使用证和房屋所有权证往往需要缴纳工本费，同时也需要缴纳土地勘测费。这在笔者对河南省的实地调研中也有体现:近200名的受访者中有54%的农民认为应缴少量的手续费。 [2]对此，王利明教授持相同的看法。参见王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第474页。 [3]如果说因修建一项工程征收农地而剥夺了一个特定地域农民的利益却能够造福于远在天涯海角的其他农民的话，那么除了“三峡工程”等极少数特例外，这种论调只是一种虚幻的说辞! [4]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿·物权编》，法律出版社2004年版，第57页。 [5]只可以是国家级项目，即由国务院有关部门直接负责的项目。对于掺入任何地方政府利益的项目建设，一定要经过信息公开、听证、反复质疑、充分论证的程序才可以立项，否则，“公共利益”往往会沦落为“形象工程”、违规征地、商业征收等活动的幌子。有关案例可参见何禹欣、陈芳:《铁本之乱》，《财经》2004年第10期;刘建平、戴敦峰:《别夺走我的麦田———山东齐河“圈地运动”的终结》，《南方周末》2004年1月8日;程洁:《土地征收征用中的程序失范与重构》，《法学研究》2006年第1期。 [6]直接获益是指与农民的衣食住行及生活质量提高有直接关系的一种利益的享有。 [7]参见陈小君:《农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应》，《月旦民商法杂志》2007年第3期。 [8]参见陈小君:《农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应》，《月旦民商法杂志》2007年第3期。 [9]参见党国英:《农村改革攻坚》，中国水利水电出版社2005年版，第148-151页 [10]参见陈小君:《农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应》，《月旦民商法杂志》2007年第3期。 [11]参见陈小君:《农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应》，《月旦民商法杂志》2007年第3期。 [12]参见吴行政:《我国农村土地征收补偿法律问题研究》，http://WWW.privatelaw.cn/new2004/shtml/20051210-152800.htm。 [13]参见温铁军、朱宋银:《县以下地方政府资本原始积累与农村小城镇建设中的土地问题》，《经济研究资料》1996年第1期。 [14]法学界要求按“公平市场价格”补偿的呼声也极高，但笔者认为在我国并不存在这样一个稳定、客观的农地交易市场，而且在每笔交易的主体极具特殊性的境况下，确实也难于把握一个有绝对参考意义的“市场价格”，故此种补偿方式难以操作。 [15]参见陈小君:《后农业税时代农村土地法律制度的完善》，载《南方农村报》报社编:《“中国农村发展论坛”论文集》，2005年，广州，第147页。