农村土地制度的物权法规范解析（上）学习《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》后的思考

关键词: 物权法/农村土地所有权/农村土地承包经营权/宅基地使用权/农村土地征收 内容提要: 党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对农村土地问题作了重点论述。结合其重要论断和民法理论可以发现，《中华人民共和国物权法》有关农村土地制度的规定并不完善:农村土地所有权主体依然虚位，农村土地承包经营权的物权属性仍未得到贯彻落实，农村土地承包经营权的流转所受的不合理限制明显存在，农村土地承包经营权的期限与农村土地调整方面的规定存有混乱及误解政策之处，关于宅基地使用权取得制度的法条之间存在冲突、宅基地使用权可否抵押尚存争议，该法对公法规定及政策指令参引过多，农村土地征收中的公共利益亦无从把握、补偿方式尚不足担当救济之功。这些都应在未来的立法或法律修改中加以解决。

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)历尽波折、几经浮沉，在千呼万唤中，终于拨云见日。作为规范财产关系的基本法，《物权法》无疑承载了世人太多的期冀，其通过当属众望所归。而2007年10月召开的党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)既是对改革开放30年来农业、农村、农民(以下简称“三农”)问题解决进展总的回顾与总结，更是在新的国际、国内形势下对当前及今后一段时间内行动目标的展望，是我们行动的纲领。这将促使我们重新审视《物权法》关于农村土地(以下简称农地)制度的相关规定，以期推动社会实践之发展。

一、农地所有权主体

问题《决定》充分肯定了农民在改革开放进程中的重大作用和首创精神，并在农村各项事业改革中就农民及相关主体如何发挥作用作了明确论述。从法律主要是私法的角度看，这涉及私权主体的构建等基本问题;而在农地法律制度中，则表现为农地所有权主体问题。遗憾的是，《物权法》在农地所有权主体制度方面墨守成规，并未取得必要的进步。就农地权利的基本内容———农地权利类型———而言，《物权法》承袭了我国国情下土地制度的特色，明确体现了农地所有权与农地承包经营权的二元区分。对于农地所有权，《物权法》第60条未敢突破现有法律规定，忠实延承了“三级所有”的规范模式，将各级“农民集体”定位为农地所有权主体，而由相应的“集体经济组织”代为行使所有权。在实践中，一般是由“村集体经济组织”代村民委员会行使土地所有权，或者由“村内集体经济组织”代村民小组行使土地所有权。此种规定不可避免地再一次引起那个老生常谈的争论:所有权主体的虚位问题。这个问题实际上可转化为“村集体经济组织”与“村民委员会”的法律地位及相互间的关系问题。其核心内容是:村民委员会在历史上从一开始就攫取了“村集体经济组织”的地位，但事实上，村民委员会的法律定位并非“村集体经济组织”，而是村民自治组织。[1]虽然村民委员会担当村民自治组织的角色如此孱弱以至于虚无，但作为基层政权组织的代表、行使行政权力的形象却深入人心。因此，这已导致村内并未真正形成法律所期待的可行使土地所有权的集体经济组织。村民委员会在村内经济事务尤其是农地所有权问题上的强力主导与村民几乎无条件服从的状况，致其丧失代言村民、服务百姓的天职，而沦为对村民进行行政管理的工具，从而又严重影响了村民自治的发展与完善。《物权法》第59条与其他相关法律专门规定，有关本集体经济组织的重大事项应当依照法定程序由本集体成员决定。村民委员会在行使农地所有权时，其作为村民自治组织的角色已经异化为基层政权组织的代表，这使得前述的民主决策往往流于形式;在此基础上，进而形成了村集体事务由村民委员会成员集体垄断、甚至变成村支部书记或村民委员会主任“一言堂”的局面，农村集体土地所有权的主体往往也由村集体经济组织变为村民委员会甚而变为村民委员会干部个人。法学界所言的“所有权主体虚位”之意正在于此:有关农地分配、调整、改良等服务事项，需召集村民进行民主协商时，村民委员会退避三舍者多之;而对于承包方违规经营时进行罚款、农地征收的补偿款发放等可趁机图利之事项，村民委员会趋之若鹜者亦多之。这充分体现了村民委员会在实践中“趋利避害”的行为模式。

尚可欣慰的是，步入后农业税时代以来，此种状况已大有改观，部分原因在于村民小组在实际上发挥了村民自治的功能。[2]当然，情况也不容盲目乐观，因为村民小组本身也备受诟病。笔者在实地调研的结果也证明了这一点。河南某一农业县人民法院法官在接受访谈时就表示:“村民小组虽然是一个经济单位，但其组织并不规范，没有法定代表人。小组长很多都是临时指定的，且经常变更。因此，在有关村小组的诉讼中经常出现无人代表的问题，诉讼因而无法进行，也当然地很难取得什么结果。”可见，“三级所有”中由村民小组代替“村内集体经济组织”行使土地所有权的模式同样存在“所有权主体虚位”的弊病。

由是观之，《物权法》关于农地所有权主体的相关规定，在其规范模式上尚未冲破原有制度的种种樊篱，而仍处于原地踏步的状态，离《决定》的要求更是相差甚远。诚然，对权利主体的定位，远非毕其功于《物权法》之一役，加之对这一主体问题研究的理论基础为民事主体理论，故尚需民法典等上位法的支撑。毋庸置疑，在学理上对此问题进行深入地探讨，是极为必要的。

二、农地承包经营权问题

农地承包经营权是家庭承包责任制的法律基础，而“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”被作为首要目标写入《决定》。换言之，如何赋予农民完整、有效的权利，并长期提供切实可行的法律保障是我们今后的首要任务。在农地承包经营权的设立、流转、调整以及救济过程中都存在诸多问题，有必要根据《决定》的目标和要求，结合物权法学的基本原理对《物权法》中的相关规定逐一评析。

（一）农地承包经营权设立中的问题

这主要表现为农地承包经营合同与农地承包经营权关系的处理问题。《物权法》第127条的规定表达了这样一个程序:(1)签订合同;(2)设立农地承包经营权;(3)取得农地承包经营权证;(4)登记农地承包经营权。从上述步骤来看，签订农地承包经营合同为设立农地承包经营权的一个法定条件。其实，《物权法》第127条的规定实质上就是民法学中的权利“继受取得”，意在强调农地承包经营权并不是原始创设的一种权利，而是存在于他人所有权———农民集体的农地所有权———之上、由他人让渡的一种他物权。也就是说，农民取得农地承包经营权需通过法律行为予以实现，故其设立还须通过承包方与发包方订立承包经营合同。而且，农地承包经营权物权性质的意义在于其性质与效力的法律强制，是一种抽象的价值宣示，而其设定的债权方式之意义则在于明确具体的权利内容，如具体期限、农地的面积、四周边界等。至此，农地承包经营合同与承包经营权的关系方豁然开朗。

另外，从《物权法》第127条规定的顺序可以看出，通过(1)这个前置的合同行为，实质上是为了依次达到(2)至(4)之法律效果:(2)之农地承包经营权一经设立，并非就万事大吉了，还需首先履行(3)之取得农地承包经营权证的法定手续，因为《物权法》第17条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。农地承包经营权人因此应以农地承包经营权证来证明自己的权利，此即“不动产权利之公示”。而按照《物权法》第6条的规定，前述(4)之登记亦为农地承包经营权公示所必需。但是，在实践中，农地承包经营权的取得与乡土熟人社会之间的社群生活有密切关系，村民可以通过对某人的村民资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对农地的物权，这就极大地降低了农地承包经营权公示的重要性。[3]并且，目前各级地方人民政府都颁发了农地承包经营权证书，该证书在一定程度上已起到了对农地承包经营权之公示作用与替代登记作用。也就是说，农地承包经营权即使未经登记，农地承包经营权证书也可公示权利之存在，并且农地承包经营合同也可表明权利之存续。或许正是基于此种政策考量，《物权法》并未将“登记”作为农地承包经营权流转的生效要件，而是将“登记”作为对抗要件。[4]由此可以推定，《物权法》也未将“登记”作为农地承包经营权取得的生效要件。不过，随着规模的扩大、频率的增加、形式的多样化，农地承包经营权流转日益复杂，为落实《决定》“搞好农村土地确权、登记、颁证工作”的精神，必须设计出科学、合理又反映实践要求的确权、登记规则以利于《物权法》相关规定的适用。

(二)农地承包经营权的流转问题

流转是农地承包经营权的重要权能，是农民行使该权利的重要方式，对提高土地利用效率、促进农村劳动力流动等有重要意义。《决定》以较大篇幅对此加以肯认，并作了较为详尽的论述和安排。就法律层面而言，《物权法》第128、133条分别针对农地的家庭承包经营权和其他承包经营权设立了不同的流转方式。对比可以发现，《物权法》并未超越此前《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)与《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农地承包法》)的规定，而是依循了国家政策与法律所限定的流转方式。这将使由来已久的关于农地承包经营权能否以抵押、买卖等方式进行流转的争论继续下去。

对于农地承包经营权的流转，各地的实践行走于法的边缘，乃至践行于法外，具体方式可谓五花八门、不一而足。[5]其中，争议最大之处就在于农地承包经营权可否继承、抵押以及买卖。对于买卖，赞成者有之，反对者亦有之，由于涉及问题广且深，争论还会继续下去，尚不宜仓促作出结论。但是，对于继承，如系争土地尚在承包经营期内，则从农地承包经营权物权属性的本质要求出发当然可以继承，尽管这与《中华人民共和国继承法》的有关规定相抵触。由于《物权法》第184条明令禁止抵押，因此，抵押一直是农地承包经营权(特指家庭承包经营权)流转中的禁区。但是，实践中农地承包经营权的抵押已经不是新鲜事，法学界也几乎一致认为可以允许其抵押。与法律允许的前述转包、互换等流转方式一样，农地承包经营权的抵押也是对农地权利动态化利用、促使农地价值最大化的有益做法，此流转方式若不能得到法律的承认，则土地制度中的价值化设计就可能成为一纸具文，农地流转的价值化功能也将大打折扣。根据近几年在全国范围的实地调研，笔者主张，农地立法不应限制其抵押、转让，而只需规定“不改变农地用途”即可。

按照《物权法》第128、133条的规定，农地承包经营权的流转，准用《农地承包法》的规定。而按照《农地承包法》第37条的规定，对于通过家庭承包方式取得的农地承包经营权，“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”。这样的规定存在两个严重问题:(1)理论上违背了农地承包经营权的物权性质，因为只有普通债权的转让才须征得对方当事人的同意。这使得农地承包经营权对于其在《物权法》中“用益物权”之定位来说有名无实，表现出了物权化不彻底的倾向;(2)在实践中为土地所有权人对农地承包经营权流转的干涉提供了的空间。实际上，农户在农地承包经营权转让时是完全自由的。也就是说，该条规范的立法指导思想已经落后于社会现实。[6]

另外，对于农地承包经营权流转方式之法律用语进行严格界定也是必需的。《物权法》中各有关术语呈现出逻辑混乱、功用重复之相，如转让、转包、互换并列使用，而且还把流转当作它们的上位概念。这与民法通常使用的范畴颇不一致。在民法上，“转让”系指权利主体的变更，引起转让的法律行为包括了买卖、互换、赠与等。而实践中经常使用的“出租”一词与《物权法》中所言的“转包”并无二致。[7]是故，对于一向以用语抽象、技术性强、逻辑缜密为特色的民事立法而言，立法者应抓大不忘小，在法律的最基本元素塑造上做得更加完美。

(三)农地承包经营权的期限与土地调整问题

赋予农民长期而有保障的农地承包经营权是中央一贯坚持的方针。而农地承包经营权的具体期限在实践中与土地调整经常发生冲突，如何对两者加以协调已经成为立法、司法和社会实践中的难点问题。

对于农地承包经营权的具体期限，《物权法》第126条的规定是继《土地管理法》第14条、《农地承包法》第20条先后于1998年和2002年分别写入“土地承包经营期限为30年”和“耕地的承包期为30年”的规定后，法律的第三次明文规定。结合我国农村至今实行过的两轮土地承包，考查农地承包经营期限的规范历史，笔者发现，在1998年以前，我国对于农地承包经营期限没有作过明确规定，发挥指导作用的都是就法学的眼光来看并不规范的党的各项政策。其中在第一轮，土地承包期被规定为15年，该政策始于1984年1月1日中共中央《关于1984年农村工作的通知》，因此，该轮承包应终止于1999年。而早在1993年11月5日，中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》(以下简称《农业和农村发展的若干政策措施》)中就指出:“在原定的耕地承包期到期后，再延长30年不变”。因此在第二轮，关于土地承包期的新规定于1999年全面落实。该政策反映在上述《土地管理法》和《农地承包法》中，后来又反映在2007年颁布的《物权法》第126条上。

可见，有关农地承包经营期限的法律规定对相关政策指令采取了简单的“拿来主义”，由此我们就有理由相信其并未经过严肃的法技术处理、合乎法律逻辑的论证以及对法规范用语的推敲。《物权法》第126条第2款就是例证。该条规定:“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”即承包期满后的继续承包并不是按照法律规定，而是按照“国家有关规定”继续承包。而在我们所熟悉的法律规定之逻辑结构理论中，存在于不完全法条中的“引用性法条”以“适用……(法)之规定”或“准用(比照)……(第N条)之规定”为其典型，[8]却绝少有法律对“国家有关规定”的直接引用。其原因就在于“国家有关规定”不是法律规定，不具有法源地位，无法被引用。同样的问题也出现在“土地调整”的规定上。从《物权法》第130条的规定来看，土地调整行为是被禁止的。遵循上述对农地承包经营期限的考察路径，同样可以发现，在土地调整的问题上，党的政策与对农地承包期的规定是一贯的———《农业和农村发展的若干政策措施》规定:“为避免承包耕地的频繁变动，防止耕地经营规模的不断被细分，提倡在承包期内实行‘增人不增地，减人不减地’的办法。”

正是这种不规范的法律规定，导致了目前对“30年承包期”的巨大争议和在土地调整问题上的是是非非。事实上，这均是对农地政策的误读与误解。[9]具有讽刺意味的是，如果说法律对“国家有关规定”的引用权且被视为正常的话，最少也应该善始善终，对其精神实质一以贯之，而不应断章取义。可是，笔者发现，《物权法》第130条在形式上响应了党的政策中“增人不增地，减人不减地”的号召，却在实质意义上放弃了“大稳定、小调整”的政策宣示。关于“大稳定、小调整”政策，最具典型意义的是1995年3月28日国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》中“对于确因人口增加较多，集体和家庭均无力解决就业问题而生活困难的农户……可以按照‘大稳定、小调整’的原则，经集体经济组织内部大多数农民同意，适当调整土地。但‘小调整’的间隔期最短不得少于5年”的规定，以及1997年8月27日中共中央、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》中“今后解决人地关系的矛盾，可按‘大稳定、小调整’的原则在农户之间进行个别调整”的规定。《物权法》对此作了一定的取舍，变成了第130条的规定，即将调整的条件限定为自然灾害严重毁损承包地等“特殊”情形，而误读或者放弃了上述政策宣示中为解决人地关系矛盾而允许“在农户之间进行‘个别调整’”的普遍意义。

结合前述对相关法律规定的梳理以及实地调研的结果，笔者认为，即使在30年承包期内，也应该允许土地调整。[10]问题的关键在于首先要澄清对《物权法》中“30年承包期”规定之误解。自物权法理论观之，30年指的应该是农地承包经营权的期限，因为用益物权必须是有期限的，否则在法理上根本无法自圆其说。其次，对土地调整究竟是否应该作出开放性规定?前述政策指引不允许土地调整的主要原因应在于防范发包人借机侵害承包人的合法权益，但实践告诉我们，如果不按照实际需要调整土地，反而更易侵害承包人的合法权益。因此，笔者建议，对《物权法》第126条进行修正，将其中的“承包期”改为“耕地的承包经营权期限为30年”;同时，对《物权法》第130条进行如下修正:“在土地承包经营权存续期间内，发包人可以经承包人请求，并经集体经济组织内部大多数农民同意，定期、适时、小规模调整土地，但尚有机动地可供调配时则不得调整土地”。

(四)农地承包经营权的救济问题

从笔者组织的实地调查结果来看，农村的纠纷日益增加，并在个别地方和个别领域呈现恶化的态势。其中，农地纠纷正逐渐成为农村纠纷的主要类型。[11]对此，《决定》给予了高度重视，把保护农民权益作为基本目标，并提出了化解社会矛盾的基本做法。这体现了《决定》对当前农民问题的深刻认识，进一步明确了中央的政策目标，同样也体现了学术界的研究成果。而土地权益是农民的基本权益和主要权益，如何在具体的法律制度层面加以落实是解决问题的关键。虽然《物权法》第11章专章规定了“土地承包经营权”，置于第三编“用益物权”之下，在《中华人民共和国民法通则》的基础上进一步明确了土地承包经营权的物权属性，民法学界长期以来关于其物权与债权性质的争论也因此得以终结，但在农地承包经营权救济上却仍存在物权请求权与债权请求权竞合引发的弊病。这集中表现为，在有关农地承包经营权的诉讼中往往是承包方基于发包方的违约行为提起诉讼，如发包方违约收回土地，进而将其发包给他人，原承包方就此提起诉讼。此处争论的根源在于:农地承包经营权虽为法定物权，但该权利是以承包经营合同之债权方式设定的。也正是这个原因才有学者如前述所言，认为农地承包经营权其实是债权。[12]尽管承包方可选择提起物上请求权或债权请求权之诉，但作为并不熟悉法律的村民来说，其诉讼请求不可能像学理划分的那样清晰，往往只是要求救济等笼统表达，从而其对竞合请求权之选择行使的权利转而成为法院给予物权救济或债权救济上的自由裁量权。而在我国司法实践中，法院基本上将涉及农地承包经营权的案件作为债权纠纷处理。[13]也就是说，法院把其作为债权纠纷处理时，往往仅判决发包方承担赔偿损失之违约责任即可，而承包方之恢复原状———返还土地———的诉求无从得以满足。对该法律规定间的竞合关系问题，[14]笔者以为，应在裁判时着重考虑法律规范中的价值选择。也就是说，《物权法》赋予农地承包经营权以物权效力，其规范目的就是最大限度维护承包方权益，而对承包方权益进行充分保障的表现为对农地承包经营权归属的确认，故裁判中应首先适用物权救济方式，如要求发包方排除妨害、返还土地、恢复原状等，仅在难以采用物权救济———如新承包人已在土地上进行种植等活动，返还土地或去除其种植的树木等会使其受到巨大损失———时才需要考虑适用债权方式救济，判令发包方承担违约责任。

注释: [1]对于村集体经济组织与村民自治组织的关系，党的政策作了较为明确的区分。参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室:《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第527页。 [2]笔者组织的全国范围的实地调研结果表明，在部分农村，村民小组在农地法律关系中的地位已有取代村民委员会之趋势。 [3]参见王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第462页。 [4]见《中华人民共和国物权法》第129条。 [5]笔者组织的实地调研结果表明，各地的承包地流转方式比较规范的有转包、互换、入股、抵押、反租倒包、转让等，而为我们所耳熟能详的那些流转方式如继承、赠与、出典等在民间亦大行其道。 [6]参见陈小君:《后农业税时代农村土地法律制度的完善》，载《南方农村报》报社编:《“中国农村发展论坛”论文集》，2005年，广州，第137页 [7]参见崔建远主编:《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版，第189页。 [8]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第128—156页 [9]笔者在实地调研中发现，农地承包经营权期限30年不变的规定无一例外地受到批评(包括法官、村干部、村民在内)，因为这导致了“增人不增地，减人不减地”的后果之必然出现。绝大多数受访法官及村干部等了解民情、民生的人士表达了这样的意见———“30年不变”仅应作为政策昭示，而不应作为刚性法律规定。换言之，“30年不变”应理解为农地30年承包经营之“政策”不变，土地则仍应该根据本村、组的具体情况依法适时加以调整。 [10]参见陈小君等:《农村土地法律制度研究———田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第15-16页。 [11] 于建嵘:《地权是农民最基本的权利》，《民主与科学》2008年第5期。 [12]参见中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组:《制定中国物权法的基本思路》，《法学研究》1995年第3期。 [13]参见陈小君:《后农业税时代农村土地法律制度的完善》，载《南方农村报》报社编:《“中国农村发展论坛”论文集》，2005年，广州，第141页 [14]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第178页。