论清末版权法律文本的出现及其文化基础

内容摘要：清末制定的《大清著作权律》，尽管其只短暂适用，但此法律文本的价值却十分巨大。它所展现的理念与我国传统的版权观念相比，有着革命性的转变。而这一转变的深层次的原因，是我国传统文化的“近代化”和近代思想家们对于作为西方“舶来品”的版权制度的“主体性反思”。两者协力，共同构成了清末版权法律文本出现的文化基础。

关键词：清末 版权文本《大清著作权律》文化基础

一、 清末版权法律文本的出现及其现实意义

西方法律、法学输入中国，大致可以甲午战争为界点分为前后两个时期，即十九世纪后半期到甲午战争，和由甲午战争到清朝灭亡两个阶段。前一个阶段输入西方法律、法学者主要是西方传教士和洋务派，且以国际公法为多；后一阶段的“修律”工作则是我国法制现代化的开端，[1]这一阶段也是我国现代版权制度形成和诞生的时期，理应成为我国近代版权史研究的重点。

现代版权观念和立法经验传入中国，是在鸦片战争以后，中国社会沦为半殖民地、半封建的社会，西方商品大量涌入中国之时，西方文化也开始渗透中国社会，西方资产阶级革命的新思想、思潮也随之进入中华古国。一批先进的知识分子为了救亡图存，力主变法图强，建立资产阶级的法治国家。早在1903年4月，严复就上书当时的学部大臣张百熙，要求实行“版权立法”，保护“著、述、译、纂”者的权利。[2]蔡元培等也有过类似主张。版权法律文本的出现，体现了这一阶段我国版权制度发展的成就。《大清著作权律》颁布于1910年，第二年辛亥革命爆发，因而未及实施。但它是中国历史上第一部著作权法，尽管存在着立法技术粗糙等缺点，但它的制定和颁布吸收了先进的西方文化，顺应了世界著作权立法潮流，冲破了封建的印刷特权，对后世著作权立法和观念的确立产生了重大影响。其基本原则和法律体系为北洋政府、国民党政府的著作权法所继承。中华民国初建之时，《大清著作权律》与民国法律无抵触的内容一直被沿用。直至1915年北洋政府颁布了《北洋政府著作权法》，该法共45条，除少数条款有增删、合并外，内容基本抄袭《大清著作权律》。[3]

其实，《大清著作权律》作为近代我国第一个正式版权法律文本所带来的更为可喜的变化是版权文化上的。如果说西方法律、法学的输入只是传播了西方法律文化，只是中国传统法律文化走向近代化的第一步，那么，清末进行的法律改革，则是西方法律文化与中国传统法律文化由冲突走向融合的分水岭。[4]尽管《大清著作权律》实际上并没有产生过什么法律效应，但这个法律既是当时社会上已有相当影响的版权意识和版权要求的反映，又进一步强化了这种意识。如清末民初的绝大部分小说都标有“版权所有，翻印必究”或类似字样。[5]史实说明，《大清著作权律》产生前后，在风气渐开的古老中国，版权观念已趋向普及和深化。体现在《大清著作权律》中的是现代语境中的版权保护理念，相对于我国传统文化视野中的版权理念已经具有了革命性变化，这种变化主要体现在以下三个方面：

（一） 版权保护中国家职能的转变——由文化控制到保护“民权”

从公元前1千余年的周朝到清朝末年，基于禁止思想传播、保护皇朝统治秩序的目的，历代皇帝及朝廷多颁布了禁止非法复制令。如，公元835年唐朝文祯皇帝颁发禁止复制与年历、历书有关的文件，因为这些文件可能被民间用来预测王朝的灭亡之日。唐朝还在灭亡之前颁发过禁止复制国家法令、史书、妖言妖书以及关于佛教与道教的书籍。宋代还出现了私人著作受审和登记制度，目的在于控制思想、惩治异端，受审范围包括与政治、军事、朝廷事务有关的材料、科举考试试题、地图、色情书籍等，违者要被鞭答100竹板，并被销毁其复制品。若非法复制星象图，则被流放3000里以外。明清在此基础上，更加紧了思想控制，乾隆皇帝于1774年颁发命令中要求所有文学作品都要接受检查。[6]

也许我们更应该把出版前审查和对翻刻的其他限制，以及针对异端材料的厉禁视为更大的控制观念传播的网络的一部分，而不是要建立——不管是为印刷者、书商、作者还是其他人——知识产权制度，这才是更为真切。实际上，从20世纪之前中国所有现存的、表明国家努力提供对知识产权保护的事例看来，完完全全是为了维护皇权。这些官方的保护只是稍带而肤浅地（如果真有的话）触及对个人或并非国家的实体的财产利益的创造或维护，或是涉及对作者地位或发明创造性的褒扬。[7]安守廉教授是从中国的政治文化的角度出发得出中国的版权制度只是政府文化控制政策的一部分。国家的注意力明显地集中于政治秩序和政治稳定，而远不是在所有权和私人利益上。[8]这无疑具有其合理性。

《大清著作权律》则非常重视国家在著作权保护中的重要作用。首先，在著作权的权利主体的确认上，“凡著作物归民政部注册给照；凡以著作物呈请注册者，应由著作者备样本二份，呈送民政部；其在外省者，则呈送该管辖衙门，随时申送民政部。”可以看出民政部是著作权确认的行政主体，而著作权的产生依赖其注册给照。国家在著作权的产生中扮演了权利授予者的角色。其次，《大清著作权律》规定了著作者权利的保护以及对于侵权的救济措施。尤其是文本第四章第二节专门规定了六大“禁例”，对于著作者权利的规定可谓详尽。在权利救济上，文本第四章第三节规定了对侵犯著作权者的处罚。著作人的著作一旦受到侵犯，可诉诸法律请求保护，由审判衙门受理并判定给予相应的处罚。并具体规定了罚款、赔偿损失等救济途径。[9]可见这些权利的救济与实现全依赖于“审判衙门”的受理与判定。

综上，《大清著作权律》中的政府的工作与任务不再是文化控制而转变为对于著作权的确认和保障了。这一重大的转变是著作权由国家授予下的特权向著作者权利的前提和基础，国家在著作权保护中的角色转变，是中国版权制度近代化的重要前提和表现之一。

（二） 版权保护主体的变化——由以出版者为主到以作者为主

我们看到我国古代的版权保护除了由政府出于政治目的进行的以外，也存在着私人进行版权保护努力的范例，这样的情况似乎与文化控制关系不大。[10]但这些范例与现代意义上的版权保护有重大区别，主要体现在以下几个方面：其一，我国古代的版权保护大多数只是对于出版商利益的保护而不是作者权益的保护；近代版权制度的本质性特征在于对作者权益的保护，而不再是早期的对于出版商的“特权”授予。而在我国古代现有的成例中，我们看到的大多是对于出版者的保护，“眉山程舍人宅刊行，以申上司，不许覆板”，这样的牌记、这样的禁令最多只能算是一种“特权”授予，而不具有现代语境中的以保护作者权益为中心的版权含义；其二，版权保护的努力是局部性的、非连续性的，并没有得到制度性的回应；尽管我国出现了很多保护版权的范例，在历史上产生过地方性保护，但它们作用很小，存在时间很短，直到1903年中国才出现通行全国的有效的版权法；其三，对于权利人的权利诉求，国家并不能适时做出有效的回应；在我国古代印书专利甚为罕见，除非有特别充足的理由，不能经政府批准。至少有好些此种专利特许，是因为当事人的地位。具有典型意义的是清代学者李渔的范例，他“发明”的信纸被人模仿，李很气愤，用很有力的言语威吓，意于出版所在地之衙门把模仿者控诉，虽然我们不知道他到底那样做了没有，但是可以想象任何衙门也不会给他保护或是赔偿他的损失的。[11]可以看出，在中国语境中，国家并没有也不可能把作者的权利诉求看成是一种民事权利而加以适时的保护。

《大清著作权律》系统的规定了著作权的权利主体、权利期间、著作者权利的保护以及对于侵权的救济措施。尤其值得关注的是文本第四章第二节专门规定了“禁例”：1、凡是经过呈报注册给照具有著作权的著作，他人不得翻印、仿制及用各种假冒方法来侵损著作权；2、接受作者作品的出版发行人，不得对原著进行割裂、改窜及变匿姓名或更换名目进行发行；3、对于他人著作权期限已满之著作，也不得加以割裂、改窜及变匿姓名，或更换名目进行发行；4、不得假托他人姓名发行自己的著作，但使用别号则不受此限；5、不得将别人编著的教科书中的问答题，擅自编写成问题解答来发行；6、对作者未经过发表的作品，他人未经著作稿原主同意，不得强取抵债。对于著作者权利的规定可谓详尽。在权利救济上，文本第四章第三节规定了对侵犯著作权者的处罚。著作人的著作一旦受到侵犯，可诉诸法律请求保护，由审判衙门受理并判定给予相应的处罚。并具体规定了罚款、赔偿损失等救济途径。[12]

综上，《大清著作权律》开启了中国版权保护主体的转移，即从主要保护出版印刷者的权利转移到保护著作者的权利，一改过去漠视著作者权利的态度，对著作者的权利做出了比较完整的确认以及规定了比较完整的救济途径，从而改变了版权史的分期。尽管有学者指出：《大清著作权律》没有采用西方国家著作权自动产生的立法观点，而是顽固地采用了注册登记制，并可以对上述作品进行审查、登记、注册，通过这一程序有效地控制一部分著作的出版发行权。此后北洋政府和国民党政府为了剥夺人民的言论出版自由，钳制进步文化思想的传播，他们甚至比《大清著作权律》更变本加厉，增加了许多剥夺作者政治权利，维护其黑暗统治的内容。[13]但笔者认为这样的评价是不中肯的。《大清著作权律》由于是中国历史上第一布版权法。中国本身既没有此类法律可资借鉴、参考，只好将东西方现成的法律译出作为立法参照。中国由于与日本的密切关系，在著作权立法的时，较多的关注了日本的著作权法。而《大清著作权律》规定“凡著作物，归民政部注册给照”，是参照了日本的立法例，日本著作权的登录则属之内务部。[14]而后这一制度的被滥用并非制度本身之过！

（三） 版权保护中财产权观念的变革——由忽略到重视

中国传统文化的基本立场可以用一个“义”来概括，这实际上意味着对于“私”的否弃。我国古代的全部道德都建立在这样的基础上面。这固然不能够消除人们的私欲，但它至少可以把私放在一个不合“理”的位置上面。私是不合“理”的，这种精神渗透了中国古代的所有制度，并且因此将私的活动、私的关系有效地限制在了一个尽可能低的水准上。[15]

中国古代对于个人物质财产权利轻视的态度，在对待知识财产的时候，有过之而无不及。从有限的我国古代对于版权保护的成例来看，几乎没有权利请求人是要求保护作者的财产权的。正如学者所言：吾国著作权发达甚早，惟保护思想之意多，保护财产之意少。故向来学者著作，往往以刊刻之资，丐助亲朋。而有力者刊印遗书，几视为慈善事业之一种。[16]面对一些私家刻坊见利忘义，专以“复板为业”，权利人更多的是从书籍的完整性、自己劳动的应受尊重着眼论及权利的，而未提及自己的财产利益。如晚清版本学家叶德辉所著《书林清话》，曾记载过这样的事例。宋淳佑八年(1248年)二月，杭州国子监受会昌县丞段维清之请，发布了保护其已故叔父段昌武撰述的《丛桂毛诗集解》的文告:维清窃惟先叔刻志穷经，平生精力毕于此书，倘或其他书籍嗜利翻板，则必窜易首尾，增损音义。[17]从我国现存的有关史料来看，出版者“恐嗜利之徒”“翻版营利”乃其标注“牌记”之初衷，而从实际的权利救济来看，官府很少对其财产权利加以保护，最多也就是说“毁其（翻版者）翻版”，而对财产补救只字未提。营利出版商要获得国家对私人版权利益的保护并不是件容易的事。它可能需要权利主体与官府有某种密切关系。出版商的诉求向官府表达后，即使得到实现，也仅限于个别的、局部的保护，不可能大规模地推广。[18]叶德辉对此曾论道:“此亦自来书坊禁人翻雕已书之故智也。……至其他官刻书，则从无此禁例。”[19]宋代并无关于保护版权的立法规定，如果出版商自身力量有限，对版权的保护能多大程度得以实现也是有疑问的。针对宋代出版商要求禁止他人翻版的行为，叶德辉曾评介道:“可见当时一二私家刻书，陈乞地方有司禁约书坊翻板，并非载在令甲，人人之所必遵。特有力之家，声气广通，可以得行其志耳。”[20]有的学者认为由于中国封建法制的滞后，作者、出版者关于“不许复版，翻印必究”的权利主张，在很大程度上只是装饰书籍牌记的空文。他们关于合理使用、巧合及剽窃的卓越见解，在缺乏著作权保护机制的条件下，只是一种没有法律意义的道德文章。[21]其实问题的实质就在于官府根本没有把版权看作是出版者或作者的财产权，指望在一个没有权利意识的社会中出现保护版权中的财产权的理念，无疑是痴人说梦！

《大清著作权律》重视著作者的财产权益的最大表现在于其对于著作者权利受到侵害后的救济措施上。根据《大清著作权律》第四章第三节的规定，对于侵权者的处罚以罚款这种财产刑为主。而著作者可以在受到侵权的时候，呈诉之，请求赔偿所失之损失。这种损失的含义无疑是财产上的损失，著作者可以通过诉讼获得财产上的补偿，这对于著作者的财产权保护是很周全的！再从《大清著作权律》颁布的背景来看，当时，中美、中日续修商约关于版权保护条款引起轩然大波之际，国内又引发了北洋官报局盗印文明书局印书的版权纠纷。一方面，文明书局总办廉泉面对官报局的盗版，据理力争版权保护；另一方面，官报局张孝谦总办盗印人家图书，又蛮不讲理，毫无悔意。国内舆论纷纷要求保护文明书局印书的版权，

并解决有关盗版的问题。[22]可以说，对于出版商以及著作者财产权的重视是《大清著作权律》颁行的直接动因之一。在《大清著作权律》的规定中十分注重著作者的版权利益的财产权也就不足为奇了！

二、 清末版权法律文本出现的文化基础

对于清末修律的原因，学者之间有不同的见解。以费正清为代表的哈佛学派根据“挑战一回应”的理论范式，认为中国的近代化就是在西方挑战下的一个被动的“受刺”过程，即是说，中国人在西方强大的压力之下，只能逆来顺受，被动回应。与此相应，中国诸多的近代性话语和实践也就成了一个模仿西方的结果。与哈佛学派的理论范式相反，“中国中心观”的兴起则代表了西方另一种学术趋向美国学者柯文《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》一书则是代表。[23]该书引发了这样一种观点：中国的近代性并不是西方刺激的结果，而主要是由中国社会内部自我生发出来的。随着日本学者沟口雄三的《中国前近代思想的演变》在中国的翻译出版，[24]作为反抗“挑战一回应”的“西方中心主义”范式的“中国中心观”在中国学界受到了热烈欢迎，这是易于理解的。我们认为晚清时代的中国，既有西方带来的“外患”，也有穷途末路下的中国封建社会自身的“内忧”，在这双重压力之下，中国人既有应对，也有自己主动性的思考和选择。即是说，“挑战一回应”的范式无法接纳中国的“主体性”这一根本性的要素。对近代的中国而言，“主体性”一词包含了太多、太复杂的意义。虽然，在近代的世界格局之下，中国的角色不断地被边缘化，但沮丧之中仍有中国自己的智慧、谋略，既有学习也有创造。[25] 台湾学者李明辉也称：“现代化不等于西化，但我们不得不承认：现代化的历史动力重要来自西方。因此，中国文化在追求现代化文化的过程中，自始便与该如何面对西方文化的问题相关联……在面对现代化的问题而自我转化的过程中，当代儒学一方面致力于现代化的意义，一方面重新诠释自己的传统。这两方面的工作是相互关联，同步进行的，而且都是透过对西方文化的吸纳和消化来进行。”[26]反过来讲，传统思想文化固然难以独自走向近代化，但中国的近代化离不开自身传统提供的思想资源和意义支持。我们所要探讨的就是在清末版权法律文本的出现，文本意义上的版权保护理念也趋于现代化的过程中，中国传统文化的流变以及知识分子对于版权制度的主体性思考，共同构成了版权法律文本的文化基础。

（一）国家正当性理念的重构[27]——民权观念的提出

民权的原生意义是指公民参与城邦权力的资格，带有“民主权”之意。或者说，民作为一个群体构成国家(城邦)权力的合法来源，以及国家权力运作的最高合法依据。它与传统意义上的一人(如国王)或几个人(如贵族)的主权相对立。近代以来所演化生成的议会政治就是民权的体现。民权所代表的是一个“群”的范畴，而不是一个“个体”概念。[28]近代意义上的民权理论是由晚清的一些著名的思想家们首先引入的，他们对此进行了不遗余力的鼓动与宣传，无论是主张君主立宪制的维新派，还是主张民主共和制的革命派，近代思想家们都特别彰显“民权”观念，他们的“民权”是专门冲着传统专制“君权”而发难的，传统君主制政治因为“民权”的正当而丧失了自身的正当性依据。[29]

国家及其权力的正当性应该落实在人们自由和权利的实现和保障上，而人们的自由和权利是先于国家政府权力的，这是近代西方的典型理论。在西学东渐过程中，众多的思想家都接受了这样的观点，认为应当以“民权”为基础构建新的国家理论，国家应以保障人们的权利和自由为自任。

例如，严复说：“君臣之伦，盖处于不得已也！惟其不得已，故不足以为道之原。”“斯民也，固斯天下之真主也。”[30]康有为说：“民之立君者，以为己之保卫者也。盖又如两人有相交之事，而另觅一人以作中保也。故凡民皆臣，而一命之士以上，皆可统称为君。”[31]谭嗣同说：“生民之初，本无所谓君臣，则皆民也。民不能相治，亦不暇治，于是共举一民为君。”“夫曰共举之，则因有民而后有君，君末也，民本也。”“夫曰共举之，则且必可共废之。”[32]梁启超更是明确指出：“政府之所以成立，其原理何在乎？曰：在民约。”“政府之义务虽千端万绪，要可括以两言：一曰助人民自营所不逮，二曰防人民自由权之被侵而已。率由是而纲惟是，此政府之所以可责也。”[33]

在版权思想的表达中，严复能在近代中国独具慧眼地注意到并正式提出著作者的版权保护问题，并主张国家的立法保护，从而使中国版权的历史，开始出现由封建特许时代向著作者权利时代的转折。[34]他曾上书管学大臣张百熙，亟论版权保护的重要性和版权对教育事业的巨大作用，要求政府注重版权，实施版权保护制度。严复更呼吁清政府实施版权保护。他说，如果政府能责以实力，郑重版权，则译著风气方能兴盛，人民才能竞相自励。这样，以中国人固有的聪明才智，学界于10年或必有可观成就。假如版权尽毁，或者是似毁非毁，“官为行书，若存若亡，将从此输入无由，民智之开，希望都绝。就令间见小书，而微至完全之作，断其无有”。[35]因此，版权的兴废与国家的贫富强弱和人民的文明愚昧休戚相关。严复再三向清政府陈述实施版权保护对国家社会有利无弊，乃是希望国家能够保护“著、述、译、纂”者的权利。

传教士林乐知在《万国公报》上发表《板(版)权之关系》一文，针对中国当时版权保护薄弱问题，多方面阐发了他的版权观点。林乐知在文章的最后，还不惮烦言地述说他个人的著作被人翻印、侵权的情况，并且一再强调版权保护对国家、社会文明进步的重要作用，主张中国政府应郑重版权。“中国人自设之编译所或印书局等，其有益于中国现在社会，已有明效。利息多则为此者亦多，利息少则为此者亦少，必然之势也。然则苟有兴盛中国之心者，宜若何多少保护，令皆乐从于此哉!倘版权之予夺，一出在上者之意，律著者、印者揣揣不自保而灰其心，徒令翻印之徒充其私囊，无论人情之大不平，其亦社会永无进步之一端也。”“兴国在民，保民在国”。[36]

综上，基于新的民权理念的兴起与传播，著作权人也要求国家——作为国民权利的守护者，应该对作为私权的版权加以保护，尽管其出发点不尽相同。他们的版权观点和实践对中国后来的版权立法建制保护，起到了一定的启蒙和引导作用。 （二）个人从“伦”中的适度脱离——个人意识的初步萌芽

从传统而言，中国与现代西方如果在制度层面上有什么本质性的差异，则首先是权利的本源问题。现代的西方，其设定每个个人都有完整的权利，但需要让渡一些，由此生成公权利，以构建一种制度形态；而中国的传统是认定每个个人本初没有任何权利，而需由一个全权者给予，由此也可以构成一种制度形态。……从而，问题的实质就在于自由的限度上，在于权利的主动性与被动性的不同上。更进一步来说，自由是一个法律传统改造中最为重要的砝码。它比简单的权利量化更为重要，比抽象的人权更为重要。[37]诚如韦伯所言：此处毫无自然法认定的任何一种个人的自由领域存在。在中国的语文里，没有自由这个字眼。……实际上，私人的物质财产所有，一直是被维护得很好的一个制度。然而此一制度是在私人领域长期受到赋役义务之否定后才出现的，并且就西方的观点而言，也没有得到保证。除此，并没有任何受到法理保障的“自由权”存在。[38]在儒家的伦理观念里，人生的价值和意义决不在于、也不应该在于追求个人之幸福，而在于承担起家庭和社会的责任和义务，要传宗接代、光耀门楣；要成为孝子贤孙、忠臣良相。正如有学者指出的：“在中国传统的身份社会里，一个人最基本的身份首先表现为某个家的成员，其次才是其他（如阶级的或地域上的），而在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。……子女在家中无独立之人格、地位，亦无所谓独立的意志。”[39]

而康有为等近代思想家们均强调自由的价值，进而把“权利”纳入“公理”的逻辑结构里。作为正当性意义上的“权利”首先是个人自主的正当性，也即“人人有自主之权”。

康有为曾自信的宣称：“人人有天授之体，即人人有天授之权。”[40]严复亦主张：“生人所不可不由之公理。”[41]“侵人自由者，斯为逆天理，贼人道。”[42]谭嗣同也曾断言：“一曰平等；二曰自由；三曰节宣惟意。总括其义，曰不失自主之权而已矣。公理昭然，罔不率此。[43]” 梁启超更是明确指出：“自由者，天下之公理，人生之要具，无往而不使用者也。”[44]

在强调个人自由的基础上，思想家们进一步指出了“权利”的重要性，并做了必要的启蒙。严复有言：“义务者，与权利相对待而有之词也，故民有可据之权利，而后应尽之义务生焉。无权利，而责民以义务者，非义务也，直奴分耳。[45]” 梁启超指出：“形而上之生存，其条件不一端，而权利其最要也，故禽兽以保生命为对我独一无二之责任，而号称人类者，则以保生命保权利两者相倚，然后此责任乃完。苟不尔者，则忽丧其所以为人之资格，而与禽兽立于同等地位。”[46]还有学者指出“何谓权利？曰：天之生人也，既与以身体只有之权利，即与以参预国政之权利。”[47]

在版权文化方面，严复在译书的过程中，创立了独具特色的“信、达、雅”翻译标准，对后世之人产生了极大的影响。其中的“信”，用现代版权观念，实际上就保护有译者尊重原作者精神权利的问题。到了20世纪之初，严复在译书送交商务印书馆出版的过程中，开始明确提出保护著译者权利的要求，并由商务印书馆张元济付诸实践。[48]

商务印书馆在1903年9月出版了《版权考》一书，商务印书馆为是书作序，明确阐发了版权保护主张。《版权考·序》中说道，商标、专利、版权法律的完成，“而关系于文明进步者，独以版权为最。驳其说者谓，风气初开，著作未盛，若成一书，必禁人翻印，则行之不远，受其泽者少，不如无版权为愈也。不知著述之士，大抵穷愁发愤者多。积年累月，耗竭心力，得稿盈寸，持以问世。……”商务印书馆注重版权，不仅仅在于控制翻印，而且已开始注重著作者的权利。[49]

把版权作为著作者权利的观念，在沿用《大清著作权律》的民国元年仍得延续。内务部曾发布通告：“著作物注册给照，关系人民私权。”发布的“内务部公告”也说：“著作注册，权利攸关。故东西各国，无不特定法规，藉以巩固私权，严惩侵害。”[50]可见《大清著作权律》的深远影响。

综上，近代思想家们在强调个人自由的基础上，进一步指出了“权利”的重要性，并做了必要的启蒙。相应的把版权作为一种著作权人的权利对待，与传统文化视野中的版权意义相比，是一个重要的进步！

（三）存“天理”亦存“人欲”——财产利益的重视

我国传统思想的内在演化已经为与源于西方的权利文化沟通、融合提供了思想基础和条件，这个基础就在于人在现实生存欲求，也即是所谓的“人欲”获取了价值天平上的优位，人开始走出以上下尊卑秩序为实质的人伦道德世界，其主体性精神得到了前所未有的强调和张扬，[51]其物质上权益也日益受到重视和强调。

严复认为中国几千年来之所以效能不佳，原因在于自孟子与董仲舒以来社会主流价值是兴“义”而不谋“利”，把“义”与“利”对立起来。而事实上，道义与功利是不可分的，如果简单地排斥“利”，那么。民众也将丧失求“义”的动力。他说：“大抵东西古人之说，皆以功利为与道义相反，若熏莸之必不可同器。而今人则谓生学之理，舍自营无以为存。但民智既开之后，则知非明道则无以计功，非正谊则无以谋利。功利何足病，问所以致之之道何如耳，故西人谓此为开明自营。开明自营，于道义必不背也。复所以谓理财计学，为近世最有功生民之学者，以其明两利为利，独利必不利耳。”[52]康有为认为，“天理”和“人欲”不是对立的，人的欲望处于天性，是不能“去”的，“使民有欲”正是“顺天性也”。他强调“圣人不以天为主，而以人为主。”[53]梁启超试图将求利思想扩展为一种与人性相关联的新的“人道”观证明求利活动的合理性和正当性。他提出和阐释了两个重要的概念，一个是“乐”，一个是“奢”。在他看来，“乐”和“奢”为人们的物质欲求提供了思想文化上的合理化论证和正当化的道德认可，因此而为人们的社会生产劳动和求利活动提供了一个动力源泉。[54]梁启超指出，对“西人愈奢而国愈富”[55]的西方现象，中国人常常是难于理喻的。因为，在中国人的传统观念里，“奢”是一种浪费，怎么可能出现富的结果呢？梁启超的敏锐和思想的穿透力正在于，他在这种表面上矛盾的现象背后把握了中国现在急需的“新人”的培养方向。[56]

在版权财产权理念上，严复强调借鉴西方版权保护成例，提出版税的问题。在翻译《原富》的过程中，与张元济常有书信往来，严复在信中多次说到版税问题。[57]严复还借鉴西方各国版权成例，向张元济提出让著译者分沾售书利益的版权保护建议。他希望自己所译的《原富》一书能享有20年的版权就可以了。[58]可见其对于自身版权财产利益的重视。

作为近代中国倡导版权第一人的梁启超也十分注重稿酬和版权保护。以他所创办的《新民从报》为例，他实行股份制，共设有6股，除梁之外的出资人共四人各占一股，梁启超不出钱却占两股，就因为他是主笔。可以说他占的两股就是他的“稿酬”的转换。[59]

综上，“人欲”在中国传统文化的演进中终于获得了它独特的地位，而文人们对于自身的版权中财产权的认识也发生了转变，愈加重视稿酬及有关版权财产利益的实现！

三、 结论与启示：

清末我国版权立法的尝试尤其是《大清著作权律》的出现，是一件具有重大意义的事件，我们同意从直接起因上看，它是“枪口下的法律”，[60]是“被动立法的结果”，[61]但从文化的角度，它的出现并不是毫无根据的，近代我国传统文化的流变与知识分子对于版权制度的“主体性思考”为其出现奠定了初步的文化基础。借用著名历史学家庞朴先生的说法就是：1861年开始的洋务运动至1894年的甲午战争，中国开始从物质层面上接触西方文化；第二阶段从甲午战争失败到1911年的辛亥革命，实际上解决社会制度和政治制度问题，即文化的中层，而这个中层比较复杂的。思想、制度等都在中间层，所以中间跨过了两个时代。[62]《大清著作权律》的出现既是制度层面创新的直接体现，更是近代传统思想流变包括版权思想发展的有益后果。但我们必须看到这种文化奠基只是初步性的。正如学者所言：出于一种功利主义目的，版权法在中国现代化的焦虑中诞生了。但它将版权保护最起码的个体意识的难题留给了后人，或者恰当地说，它将个体权利意识得以生育的政体机制的改革工作留给了后人，从而注定了中国版权秩序的任重道远。[63]文化为体制之母，版权文化与我国传统文化的冲突是在我国推行和谐版权秩序必须克服的阻力，但文化冲突也是文化发展的重要动力，其结果是使冲突的文化走向整合。[64]基于此，在中国创建版权文化必须采取有针对性的措施，加强一般民众版权文化的素养，这乃是今后相当长时间我国政府和学术界的一个艰巨任务。 注释:

[1] 张晋藩：《中国法制走向现代化的思考》，载张生主编《我国法律现代化论集》，中国政法大学出版社2002年版，第8页。

[2] 沈仁干等编:《中华人民共和国著作权法讲话》，法律出版社1991年版，第18—19页。

[3] 金眉、张中秋：《中国著作权立法史述论》，《法学评论》1994年第2期。

[4] 陶广峰：《近代中西法律文化冲突概观》，《法学》1995年第5期。

[5] 《大清著作权律》公布前三年的1907年出版的《小说林》杂志第3期就曾刊有这样的“特别广告”:“本社所有小说，无论长篇短著，皆购有版权，早经存案，不许翻印转载。”民国初年，鸳鸯蝴蝶派代表作家徐枕亚曾在他主编的《小说丛报》上刊出过不少为争《玉梨魂》等书的版权而写的启事；著名的《官场现形记》的作者李伯元在1904年发表的《中国现在记》第9回中，曾描写蒙阴县令到省城为自己贴德政条子，也不忘刻上“版权所有，蒙阴县本署”字样，以至闹出了笑话。

[6] 参见安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第333-335页。

[7] 安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第336页。

[8] 安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第345页。

[9] 罗文达：《中国版权法沿革》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第221页。

[10] 现有文献的总结，参见侯建：《中国：世界上最早保护版权的国家》，《湘潭师范学院学报》1999年第1期。又参见罗文达：《中国版权法沿革》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第221页。

[11] 参见《大清著作权律》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第89—94页。

[12] 罗文达：《中国版权法沿革》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第221页。

[13] 马洪林：《近代中国版权史研究的拓荒之作——评〈中国近代版权史〉》，《探索与争鸣》2004年第12期。

[14] 《著作权律释义》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第221页。

[15] 梁治平：《礼法文化》，载《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第419页。

[16] 陶保霖：《论著作权出版法急宜编订颁行》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第85页。

[17] 周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第5页。

[18] 邓建鹏：《宋代的版权问题——兼评郑成思与安守廉之争》，《环球法律评论》2005年第1期。

[19] 叶德辉：《翻板有禁例始于宋人》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第8页。

[20] 叶德辉：《翻板有禁例始于宋人》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第8页。

[21] 吴汉东:《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第23页。

[22] 李明山主编：《中国近代版权史》，河南大学出版社2003年版，第100页。

[23] [美]柯文：《在中国发现历史—中国中心观在美国的兴起》，林全奇译，商务印书馆1989年版。

[24] [日]沟口雄三：《中国前近代思想的演变》，索介然、龚颖译，中华书局1997年版。

[25] 王人博：《民权词义考论》，《比较法研究》2003年第1期。

[26] 转引自龙应台、朱维铮编著：《维新旧梦录》，三联书店2000年版，第11页。

[27] 此处借用了赵明先生的表述，见其著：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版。

[28] 王人博：《论民权与人权在近代的转化》，《现代法学》1996年第3期。

[29] 赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第227页。

[30] 严复：《辟韩》，载《严复集》(第1册)，中华书局1986版，第34、36页。

[31] 康有为：《实理公法全书》，载《康有为大同论两种》，三联书店1998年版，第37页。

[32] 谭嗣同：《仁学》三十一，载《谭嗣同全集》》(下册)，中华书局1981年版，第339页。

[33] 梁启超：《论政府与人民之权限》，载《饮冰室合集》第2册，中华书局1989年版，第1—3页。

[34] 李明山：《二十世纪初中国版权问题论争》，《近代史研究》1999年第1期。

[35] 严复：《与张百熙书》，载《严复集》(第3册)，中华书局1986版，第577—578页。

[36] [美]林乐知著、范述：《版权之关系》，《万国公报》第183卷，1904年4月，转引自李明山：《二十世纪初中国版权问题论争》，《近代史研究》1999年第1期。

[37] 高旭晨：《传统——法系融合之基础》，载张生主编《我国法律现代化论集》，中国政法大学出版社2002年版，第48页。

[38] 马克斯·韦伯：《中国的宗教·宗教与世界》，康乐，简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第214页。

[39] 梁治平：《寻找自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第112—113页。

[40] 康有为：《大同书》，三联出版社1996年版，第134页。

[41] 严复：《论教育与国家之关系》，载《严复集》(第1册)，中华书局1986版，第166页。

[42] 严复：《论世变之亟》，载《严复集》(第1册)，中华书局1986版，第3页。

[43] 谭嗣同：《仁学》，载《谭嗣同全集》（增订本），中华书局1998年版，第350页。

[44] 梁启超：《新民说·论自由》，载《饮冰室合集》第6册，中华书局1989年版，第40页。

[45] 严复：《法意》(第5卷第14章按语)，.载《严复集》，中华书局1986年版。

[46] 梁启超：《新民说·论权利思想》，载《饮冰室合集》第6册，中华书局1989年版，第31页。

[47] 《说国民》，《国民报》第2期（1901年），转引自赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第100页。

[48] 李明山主编：《中国近代版权史》，河南大学出版社2003年版，第23页。

[49] 李明山：《二十世纪初中国版权问题论争》，《近代史研究》1999年第1期。

[50] 李明山主编：《中国近代版权史》，河南大学出版社2003年版，第129页。

[51] 赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第105页。

[52] 严复：《天演论》，载《严复集》(第5册)，中华书局1986版，第1395页。

[53] 康有为：《南海康先生口说》，转引自赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第73页。

[54] 梁启超：《史记·货殖列传今义》，载《饮冰室合集》第1册，中华书局1989年版，第37页。

[55] 梁启超：《史记·货殖列传今义》，载《饮冰室合集》第1册，中华书局1989年版，第37页。

[56] 赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第79页。

[57] 严复：《与张元济谈〈原富〉抽版税函（一、二）》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第18—21页。

[58] 李明山主编：《中国近代版权史》，河南大学出版社2003年版，第25页。

[59] 李明山主编：《中国近代版权史》，河南大学出版社2003年版，第35页。

[60] 李雨峰：《枪口下的法律——近代中国版权法的产生》，载《北大法律评论》第6卷第1辑。

[61] 曲三强：《被动立法的百年轮回》，《中外法学》1999年第2期。

[62] 庞朴：《文化结构与近代中国》，载《东西文化与中国现代化讲演录》，浙江人民出版社1986年第17号，第9—11页。

[63] 李雨峰：《枪口下的法律——近代中国版权法的产生》，载《北大法律评论》第6卷第1辑。

[64] 刘华：《基于经济分析的我国知识产权文化建设思路》，载《电子知识产权》2005年第6期。