试论国际贸易术语的风险转移规则——从法律经济学角度透视

论文摘要：在国际货物贸易中，风险转移关系到每个人的亲身利益，是国际货物买卖中最具现实意义的问题，它是买卖双方承担货损责任的关键。各国法律和国际条约都对此问题做出了明确的规定，但是缺乏统一性，尤其是适用法律方面，显得十分繁琐无序，这无疑增加了国际贸易的无序性和危险性，不利于经济贸易的发展国际货物买卖的国际惯例主要是指现行的(2000年国际贸易术语解释通则》，共收集了l3个贸易术语，每一个对其风险转移都有明确的规定在国际货物买卖中，风险转移的关键是时间，本文试从法律经济学的角度对影响风险转移的相关因素进行研究，并对其利弊作了比较分析，尝试提出一种新的思路来解决风险转移问题

论文关键字：风险 风险转移 风险成本 法律经济学

一、风险和风险转移的基本概念

风险是买卖合同必须考虑的问题，它关系到买卖双方的切身利益，但是法律却没有给出一个明确的定义。不论是中国的《合同法》、英美法系的《货物买卖法》，还是《联合国国际货物销售合同公约》，对此均未作一—明确定义。而风险转移是用来确定买卖双方当事人对这些可能发生的各种货物意外损失的承担责任何时由卖方转移到买方。在国际货物贸易中，如果货物风险已经由卖方转移至买方，则货物由于意外事件所遭受的损害或灭失，其损失应由买方承担；而且买方不能以货物遭受损害或灭失为理由拒绝支付货款r如果货物的风险尚未移转给买方，则货物损害或灭失的损失就仍然由卖方承担，而且卖方不能以此为理由要求免除其交货义务，除非卖方能证明这是由于不可抗力事件造成的。风险转移原则决定风险在何时、何地、以何种方式从卖方转移至买方。为此，需要全面地认识风险，风险的本质是不确定性因素的影响，对投资主体预期收益产生的上下波动，从结果来看风险可能产生收益，又可能产生损失。只有从风险的产生因素、风险的承受主体、风险的作用方式及其影响结果来分析，才能把握风险的本质。有风险就需要风险管理等一系列措施，因此就需要风险成本。风险成本的概念最早由美国著名的保险业组织RIMS的前任主席道格拉斯·巴(DouglasBarlow)于1962年提出，RIMS及其战略伙伴Enrst&Young公司在发布的报告中将其界定为与风险相关的如下费用：保险费、置留损失、内部管理；对外服务包括咨询、必备管理和其他销售服务；融资担保；费、税和类似费用。

法律经济学研究的风险涉及的不仅仅是适当降低风险的目标，而且还涉及到第二个目标：风险配置和分散来自风险的损失。笔者认为，在国际货物买卖中，所谓的风险是在对货物转移所有权时由于不可抗力、意外事件和第三人造成的风险带来的成本损失，因为每个人都是理性和自私的，这样的风险成本是不愿接受的。亚当．斯密曾说：”我们接受杀猪者、制啤酒者和烤面包者的服务，这不是因为他们的慈善恩惠，而是因为他们的谋求私利。”风险转移就是通过某种机制将这种风险成本转移给别人。在作为合同当事人制定风险转移条款时，会尽可能将自己风险成本降至最低，因此在犹如战场的谈判桌上，最终的结局必定是综合因素的影响，如心理和信息的博弈，甚至是历史因素。即使是法律经济学的权威代表人物理查德．波斯纳和吉多．卡拉布雷西两大法官也承认：在实践中，我们不能简单地将法律经济分析作为法律或判决的高效理论进行应用一我们需要更多的东西本文仅从法律经济学的角度对国际贸易术语中风险转移的相关因素进行分析，尝试一种新的公平合理并且简便可行的解决风险转移的方法。

二、国际贸易术语中风险转移的形成

现在许多部门法中都有习惯和惯例的存在，它们虽然不是成文的法律规范，却也起着调节社会生活的重要作用，但存在不一定代表合理，许多习惯是由于历史原因积淀而来，并被人们传统的道德观和”身在现在，面向过去”的大众舆论所保护。大象作为一种大型动物，力气是不可小觑的，运用其粗壮的鼻子拔树、搬运等力气活自然不在话下但马戏团的大象在向观众施展才能之后，却能怪怪地受缚于一个既轻又细甚至能被小孩随意移动的”栓象桩”上。这就是从小训练的习惯对其行为的影响。在韦伯看来，绝大多数人以某种符合法律规范的方式行事，但是人们却不是把它作为～种法律义务来遵守的，而是因为周围许多人获知具有某种权威的人赞赏这种行为并且非难相反的行为，或者仅是由于人们对某种生活常规性的不假思索的习惯而己。对于国际贸易术语同样如此，虽然其在世界上130个国家拥有会员，但是各国家、各地区的经济发展水平和经济发展要求不同，难免会有强势和弱势的划分，这就自然影响到了合同的当事人在谈判桌上的谈判地位，处于弱势的一方为了满足低层次的经济发展要求，肯定在缔约方面受到一定限制，而强势的一方则处于有利地位，可以将合同制定尽量利于自己，比如在风险转移的方面，处于强势地位的一方会将风险成本大部分或全部转移给另一方。

《2000年国际贸易术语解释通则》共收集了l3个贸易术语，可分为四组，即E组、F组、c组和D组。虽然四组贸易术语之间有差别，但都与风向转移相关，故也可以用风险转移为标准区分这四组术语。E组：包括一个术语，即EXW，可译为工厂交货，指在卖方的库房或营业地交货，风险在工厂交货时由卖方转移至买方。F组：包括三个术语，即FCA、FAS和FOB，就风险转移而言，风险都是在将货物交付给买方指定的承运人或船舶时转移。C组：包括四个贸易术语，即CFR、CIF、CPT和CIP，风险是在卖方将货物交付给卖方签约的承运人或船舶时转移。D组：包括五个术语，即DAF、DES、DEQ、DDU和DDP，这些术语的共同特点是在目的地或目的港入关前交货，故风险也在这些地点交付时转移。

笔者认为，这四组贸易术语很好的反映了风险转移规则形成及变化。在市场经济下，当货物供不应求时，卖方自然处于强势地位，不仅可以在商品价格上一锤定音，而且还可以再交货地点、运输、保险、办理出入境手续等方面制定有利于自己的合同条款，尤其是风险转移方面，风险在卖方工厂转移，卖方不承担任何运输中的风险。这就是典型的E组中的情况，这时货物的价格明显高于价值。

当通货紧缩后，市场的调节和政府的宏观调控会立即对货物的供销比例施加影响，卖方的优势地位逐渐削弱，这时风险转移的时间慢慢后延，从卖方工厂到卖方在指定地点交给承运人，再到卖方的海港港口，然后到卖方港口的船舶上。不仅在风险转移方面做出了让步，甚至在运输和保险方面，卖方从不需要承担任何费用到需要承担费用，很清晰的反映了市场调节和政府的宏观调控下的商品供销比例对于卖方谈判地位的影响。国际贸易术语中的F组和c组就反映了卖方地位的变化，这时货物的价格在价值标准线上下波动，但相差不大。

在市场调节和政府宏观调控之后，生产者认为生产某种货物有丰厚利润，会暂停或者放弃原本的生产计划，大量生产这种货物：而销售者则大量囤积以待更高价格出售，而消费者由于无法支付高额的售价而选择不买或者少买这种货物，生产．销售一消费的链条在消费处出现了瓶颈，这自然导致了通货膨胀。这时买方由原来的弱势地位成为谈判桌上的强势主体，合同条款自然会利于买方，在运输和保险方面，由原来的买方支付费用到卖方支付费用，在风险转移方面，由在卖方工厂转移风险到在买方工厂转移风险。国际贸易术语中的D组反映了买方地位的变化，这时货物的价格明显低于价值。 在市场经济的背景下，买卖双方像是在”智猪博弈”，都有可能成为”小猪”，在”智猪博弈”的模型中，小猪最佳的策略是选择等待，然而现实中小猪却没有权利选择等待。在社会主义初级阶段，大猪和小猪即使充分实现了民主，决定轮流去踩按钮，大猪按按钮时他们的受益比为4：4，小猪按按钮时的收益比为9：—1，他们单次的平均收益应该是6．5：1．5，这样的分配对于小猪也是不公平的。而在资本主义时代，大猪就是资本家，占有绝大多数资源，雇佣小猪去按按钮，报酬是你可以和我同时吃猪食．于是小猪只好每次都去按按钮，他们的利益分成是7：1．就算是大猪和小猪充分实行了民主也充分建立了信用机制，于是他们轮流去按按钮，然后另一方等按按钮的猪回来以后一起吃．那么大猪按钮时候利益分成是5：3，小猪按按钮的利益分成是7：1，平均单次收益比为6：2。处于弱势的一方不能选择等待，市场也不允许等待，即使承担风险成本也要去踩”按板”，少吃点总比饿肚子强，慢速发展要比停滞不前强，投机虽然成本低，但是行不通，只有当自己拥有了谈判桌上的强势地位后，这种境遇才会改善。在市场经济下的买卖双方不存在”志愿者困境”，利益和发展的需求推动着”小猪”去按按板，因此需要法律对权利进行配置，调节这种不公平，使双方的劳动和报酬。

三、法律经济学对风险转移的透视

(一)市场经济影响权利的配置

市场经济的变化影响合同当事人的谈判地位，进而影响到了当事人的具体权利义务。在权利配置上，法律经济学追求的是”社会财富的最大化”，在波斯纳看来，只有能够实际上拿出货币购买好处或者预防损失的人才有发言权。权利的变化也是如此，比如说现在有一项法案准备授权奴隶最基本的人权，这些权利对于他们是宝贵的，但如果按照波斯纳的理论，只要奴隶主能够拿出足够的货币，那么就可以阻止此项法案的通过，标准就是所谓的价值最大化。但是这里的价值最大化并不等于社会财富的最大化，即”帕累托最优”并不一定等于社会财富最大化。而科斯认为在权利配置时，外部性的存在并不可怕，只要全局收益大于全局的外部性即可，而且在无交易成本的情况下，法律不论怎样配置权利，它都是有效的，只是对于不同阶级的利益不同。以买卖双方为例，在不存在交易成本的情况下，权利配置都是有效力的。若将权利配置给卖方，买方会承担运输、保险及风险成本；若将权利配置给买方，卖方会承担运输、保险及风险成本。买卖双方承担的成本是一样的，对于权利配置的社会成本来说，这样的权利配置都是有效的，但是对于买卖双方的利益却是不同的。然而市场是存在交易成本的，所以法律或者一项决议的立场既涉及分配也涉及效力。

(二)权利配置及保护的公平和效率

没有交易成本的市场是不存在的，因此怎样在这样的环境下进行权利配置和保护就涉及到了公平和效率的问题。罗尔斯认为，社会地位、自然天赋都不应成为不平等的因素，他主张将谈判主体置于无知之幕后进行权利分配，他所追求的是最小值的最大值，倡导机会的平等与正义。路易斯．卡普洛和斯蒂文．沙维尔在其著作《公平与福利》中尝试用福利制度扶助权利的救济，虽然以公平的观念来看，”受害人有权向加害人要求赔偿”是无可挑剔的，这个观念指导和影响着许多法律规则的制定与实施。如果实现赔偿请求的成本过高，则支持获得赔偿的权利将极有可能使每个人的境况变得更糟。这就意味着，如果没有合理的救济实现机制的话，一味地要求”损害者赔偿”的公平观念反而会导致不公平的结果。笔者认为，国际贸易术语中的风险转移规则在确立权利配置时，不仅需要考虑权利配置的公平和效率，还要尽量在各国的不同规则中发现共同点并反映在其风险转移规则中，因为在一个国际货物买卖中，效率和推动贸易的发展和交流优先于公平。因为在买卖合同中，当事人有自我的审视权，如果合同显失公平，他可以选择不缔结合约。笔者更倾向科斯的市场经济模式，只要是全局的利益大于全局的外部性，在国际货物买卖中，这样的规则就是可行的，有效力的。

(三)在权利实施中追求社会财富的最大化

个体的外部成本不同，可以合作达到社会财富的最大化。所以在风险转移的规则中，买卖双方应该进行完全信息的合作，并通过建立信任和强制规则，使买卖双方共享风险的信息，从非合作博弈走向合作博弈。博弈论中有狩猎博弈模型：假设有甲乙两个猎人，狩猎时他们的主要谋生手段。再假设主要的猎物只有两种，鹿和兔子。在古代，人类的狩猎手段比较落后，弓箭的威力有限。假设两个人～起去猎鹿，才能猎获一只鹿，如果一个猎人单兵作战，他只能达到四只兔子。假设四只兔子只能够食用4天．一只鹿却能满足一个人20天的生活需要。明显的事实是，两个人合作狩猎的收益比客自去打兔子的收益要大得多。狩猎博弈的结局，在博弈各方之间存在充分信任的情况下，最大可能的具有帕累托优势的纳什均衡，即双方一起去猎鹿的收益最夫。然而现在的世界时一个高速发展的世界，但是这种高速发展另一方面还意味着我们处在一个迅速变化的社会中，社会秩序的稳定程度较低，甚至给人形成的是一切都在变化”的感觉，人们之间却反相对一致的价值观念和标准，尤其是在国际货物买卖中，因此基于信誉的信任很难建立起来。这就要求建立基于制度的信任，所以在国际贸易术语的风险转移规则中需要建立强制制度来迫使买卖双方进行完全信息的合作。如果风险是一方故意或者是不分享风险的信息等不完全信息的合作，那么另一方可以突破风险转移的局限而对其进行追偿。