试析从律师中选拔检察官的理性思考

论文摘要统一司法考试实行后，如何实现法官、检察官、律师等法律职业共同体成员之间的角色流动成为理论界和实务界的热点问题。从律师中选拔检察官是检察人事制度可探索领域之一。本文以两大法系检察官选任制度的差异为基础，分析其形成原因，并立足现行干部人事制度，对我国从律师中选拔检察官的各种途径展开可行性分析和理性思考。

论文关键词律师选拔检察官

检察官，作为国家公权力的代表，依法行使国家检察权。现代法治国家，无论英美法系还是大陆法系，均对检察官的任职资格和选拔制度进行了较为严格的规定，以期将优秀的法律人才选拔到检察官队伍中，确保检察官队伍的高素质。国家统一司法考试实施后，我国以法官、检察官、律师为主体，包括法学学者、公证人员、公司法务人员等群体的法律职业共同体逐渐形成。如何实现法律职业共同体内部不同角色之间的流动，尤其是如何从律师队伍中选拔法官、检察官，已经成为理论界和实务界讨论的热点。从律师中选拔检察官也成为检察系统干部人事制度改革的探索领域之一。

一、两大法系的检察官选任制度

由于法律文化传统、司法制度的不同，英美法系和大陆法系国家在检察官的选任制度方面存在较大差异。概而言之，大陆法系国家一般采用会考制的选任模式，而英美法系国家则采用律师制的选任模式。 在大陆法系国家，如德国、日本、韩国、中国大陆、台湾地区，其司法官（包括法官、检察官）和律师实行一体化的考试制度，法官、检察官、律师的基本任职资格是一致的，即通过考试来获取。在法国，其司法官考试和律师资格考试虽然并没有统一，法官、检察官和律师通过不同的程序分别遴选，但总体而言，也是通过考试来取得最初的资格。一般而言，大陆法系国家的法学院学生大学毕业后，先通过1或2次国家考试，取得司法学员（法国）或司法修习生（日本）资格，司法学员或司法修习生经一定期限的培训和专业实习后，即可根据职位空缺情况担任法官、检察官。基于这一选拔方式产生的法官、检察官大多数并没有律师工作经验，其任职所需的实务经验主要来自于专业的培训实习及以后的实际工作。 在英美法系国家，除少部分法官、检察官是从法学学者中任命外，绝大多数是从资深律师中产生。英美法系国家的检察制度，特别强调个人权利自由和当事人之间的平等对抗，在当事人主义的刑事诉讼程序中，检察官被视为一方当事人——政府律师。因此，担任检察官的资格条件等同于律师，一旦检察官职位出现空缺，即在律师中招聘。如英国将全国分成几十个司法区，每个司法区设置检察机构，由政府雇用数十名律师，在刑事案件中承担控方律师即检察官的角色。此外，英国检察机关最高机构皇家检察署的最高负责人——检察长，必须具有10年以上出庭律师或事务所律师的工作经验。美国虽然没有统一的检察系统，但为确保检察官的高素质，各州一般要求检察官具有较高的学历背景和丰富的司法实践经验，这就将其主要来源限制在通过所在州律师资格考试，有一定工作经验的律师群体。

二、不同检察官选任制度的形成原因

（一）法律教育方式的差异 马克斯·韦伯在《论经济与社会中的法律》中将西方世界的法律教育方式区别为两种基本类型：经验的法律教育、理性的法律教育。前者是一种“将法律作为工艺的经验性训练路线，是一种在法律实践中师徒式的训练方式”。后者是“在特殊的法律学校里教授法律，按照这种方式，重点是法律理论和科学，即以理性和系统的方式分析法律现象”。 经验的法律教育以英国为代表，其特点是法律教育在律师事务所或者律师公会设立的法律学校中进行，通过实践过程中的“经验演示”进行教学，主要传授法律实践中的技艺和诀窍。理性的法律教育以德国、法国等欧洲大陆法系国家为代表，其特点是法律教育在大学中进行，教学方式是理论传授和逻辑分析，传授的主要内容不是实践经验，而是系统化、抽象化的法律理论、学术知识。 法律教育方式的不同导致英美法系国家在选拔法官、检察官时更加注重法律实际运用能力，而大陆法系国家则注重法律理论知识的考察。因此，英美法系国家往往从具有丰富法律实践经验的律师中选拔检察官，而大陆法系国家则形成了法学教育、资格考试、培训实习相结合的选任制度。 （二）法律传统的差异 从法律的产生过程而言，普通法和衡平法主要源于实践中的判例，需要通过法官造法的过程不断发展，因此其司法官素质中较为注重法律的实际操作能力，从资深律师中产生法官、检察官自然成为其重要的选拔机制。大陆法系国家继受罗马法，主要通过法学学者的解释来推动法律的发展，司法官最重要的职责是严格按照成文法去解释和适用法律，一般不允许司法实践中的造法，因此更倾向于通过严格的考试来选拔司法官。此外，英美法系国家的检察机关代表国家追诉犯罪，在当事人主义的刑事诉讼传统中，检察官只是扮演政府律师的角色，检察官与律师地位平等、工作性质类似，有着天然的联系。我国的检察机关兼具追诉犯罪、法律监督的双重职责，职权主义的刑事诉讼传统影响较深，检察官被称为“站着的法官”，检察官与律师的工作有着较大的差异。

从2002年开始，我国实行统一司法考试，对法官、检察官、律师、公证员等法律实务工作者设置统一的职业准入门槛。为顺应这一司法制度改革，我国检察官法将通过国家统一司法考试，取得法律职业资格证书作为初任检察官的选任条件；公务员法也规定“确定初任法官、初任检察官的任职人选，可以面向社会，从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔”。同时，最高法、最高检也将2002年前取得律师资格担任职业律师的人员列入法官、检察官的遴选范围。 2010年9月，中央办公厅、国务院办公厅转发了司法部《关于进一步加强和改进律师工作的意见》，提出要建立健全律师人才培养选用机制，加大从律师中选拔法官、检察官的力度，鼓励优秀律师通过公开选拔、公务员录用考试等途径进入党政机关。2010年11月，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在全国律师工作会议的讲话中再次指出，要加强对律师人才的培养选用，加大从律师中选拔法官、检察官力度，积极推荐优秀律师担任党代表、人大代表、政协委员，鼓励优秀律师通过公开选拔、公务员录用考试等途径进入党政机关。

由此可见，我国从律师队伍中选拔检察官有明确的法律依据和较强的政策导向。事实上，从律师中选拔检察官的工作早已付诸实际。各省市检察系统在公务员招考中越来越倾向“通过司法考试、具有一定工作经验”的往届毕业生，这一招考条件的设置在客观上保障了每年均有一定数量的律师或律师助理通过公务员考试进入检察系统，担任检察官。部分省市如山东、河南于近年专门组织了面向社会公开选拔初任法官、检察官的招考工作。一些地方还拿出法院副院长、检察院副检察长等职位，面向包括律师在内的体制外法律工作者公开选拔。内蒙古的郑锦春律师更是早在2005年即被任命为内蒙古自治区人民检察院副检察长，成为我国第一位直接出自合伙制律师执业机构的省级人民检察院“律师检察官”。

四、现行制度下的分析思考

从律师中选拔检察官的机制，英美法系国家有较为丰富的经验可供借鉴，我国的法律和政策也有导向性的规定。然而，在我国现阶段，检察官并未成为独立的职业群体，仍然隶属于国家公务员系统，对应一定的行政级别。因此，讨论从律师中选拔检察官的可行性，首先必须考虑的是律师如何获得公务员身份。在不突破现有干部人事制度的前提下，律师进入公务员系统、担任检察官的途径主要为两种：一是公务员录用考试；二是公开选拔。此外，在身份转变的过程中，如何实现配套制度的完善也是现实的问题。 （一）公务员录用考试的分析 从近几年深圳市检察系统公务员招考情况来看，每年均有一定数量的律师报名参加公务员考试，最后被录用的公务员中也总会有相当一部分是曾经或正在从事律师工作的。如2008年至2010年，深圳市检察系统公务员招考中共录用往届毕业生56名（一般要求通过司法考试），其中报名时明确其身份为律师或律师助理的12名，占录用的往届毕业生的比例为21.4%。因此要加大从律师中选拔检察官的力度，可以在公务员招考的职位设置方面做一些倾斜性的规定。如每年可以拿出一定数量的职位，将其招考条件设置为“从事律师工作，执业年限满若干年”。 这一途径的局限性在于：（1）公务员招考一般有年龄限制（大多为35周岁以下），这就将部分执业经验丰富、高素质的超龄律师直接排除在外，与英美法系国家从资深律师中选拔检察官明显不同。（2）公务员招考针对的是主任科员以下职务（限于职数，基层院一般为科员职务），部分未超龄的优秀律师会因政治起点太低、经济收入减少等原因不愿意进入检察系统。从近年来深圳市招考实际情况来看，通过公务员考试进入检察系统的绝大多数是执业年限较短的年轻律师或律师助理。（3）通过细化招考条件将招考对象限定为律师群体有违公开招考的公平性原则，因为除律师外，公证员、法学学者、公司法务人员等群体同样属于法律职业共同体的范围。基于公平性原则的考虑，不应该设置过于细化的标准，更不应该组织单独的、大规模的专门针对律师群体的检察官选拔工作。 （二）公开选拔的分析 根据公务员法等相关法律法规，机关可以面向社会公开选拔领导干部。近年来，全国各地均组织开展了公开选拔领导干部工作，一批优秀的律师进入了法官、检察官队伍。从深圳市情况来看，暂时未有律师通过公开选拔进入检察系统，但已有法学学者通过公开选拔进入政府法制部门。因此，在今后的公开选拔中，检察机关可以将部分职位的选拔范围适当拓宽，突破系统和身份的局限，允许政治素质好、执业达一定年限的优秀律师参加公开选拔。 这一途径的局限性在于：（1）因职数、编制有限，市级及基层检察院检察官本身的晋升已经较窄，空缺的职位较少，不可能单独组织面向律师群体的公开选拔，只能在参加本地区统一组织的公开选拔时将检察系统职位设置的条件适当拓宽到包括律师群体。（2）除律师外，公证员、法学学者、公司法务人员等群体同样属于法律职业共同体的范围，从公平性的角度出发，公开选拔时不宜细化到仅针对律师群体。（3）从技术操作层面而言，优秀律师的判定没有统一的标准，除了一定的执业年限外，还应该将哪些因素纳入考量范围，应根据职位要求进行具体研究。 （三）配套制度需要完善 要使从律师中选拔检察官成为规范的常态工作，还需要一系列配套制度的建立。如律师暂停执业制度、回避制度，即对于从律师中选拔的法官、检察官，应停止律师执业，由律师协会暂时保存其律师执照，对于其原所属律师事务所代理的案件应该回避。当然，最理想的配套制度是取消检察官行政级别，建立适用于法律职业共同体各群体的专业晋升渠道，将律师等级、执业年限纳入晋升指标，规范律师和检察官之间的等级对应，彻底解决律师身份转变后起点太低的矛盾。

五、结论和建议

从律师中选拔检察官，是近年来法律职业共同体建设的重要课题。毋庸置疑，这一选任制度对于增进检察官与律师之间的身份认同感，加快检察官成长过程，节约检察官培养的司法成本等方面有其积极意义。 但是，在现行的干部人事制度下，要将过去个别化的选拔转变为制度化的司法队伍建设工作仍然存在诸多的障碍。其中，公务员身份的获取、配套制度的欠缺是现实的技术层面的困难。此外，我国是典型的大陆法系国家，而大量从律师中选拔检察官是英美法系国家的传统，如果一味照搬，必将与法律教育方式、法律传统不相契合。 因此，单独的、大规模的组织专门针对律师群体的检察官选拔，或者将律师作为检察官的主要来源，与现行干部人事制度、法律教育方式及法律传统不相契合，并且缺乏配套制度的支持。但是，从律师中选拔检察官可以作为检察官选任的方式逐步推广和扩大。具体而言，即可以通过对公务员录用考试、公开选拔中的职位进行细化设置，体现从律师群体选拔检察官的倾向。同时，可以借鉴大多数大陆法系国家的作法，逐渐完善法学教育、资格考试、培训实习相结合的选任制度，尤其是加大专业培训和实习环节的力度，以弥补检察官没有专门的律师工作经验、法律实践操作能力相对欠缺的不足。此外，在加大对律师群体关注的同时，不能忽视公证人员、公司法务人员、法律学者等其他法律职业共同体成员进入检察系统的需求，避免对其他群体的忽视，造成不公平。