论海关刑事鉴定制度改革

为了深入贯彻落实全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》精神，进一步加强缉私部门刑事技术鉴定管理，保证鉴定质量，提高鉴定水平，本文尝试从司法鉴定改革的视角论述海关独立鉴定和技术顾问制度的必要性。

一、海关刑事技术在司法鉴定中的定位

司法鉴定是一种以科学性为基础，以法律性为保障的诉讼活动。其本质是协助司法机关解决诉讼中某些专门性问题，以弥补司法人员专门领域知识不足，达到正确判断的目的。它既有科学性的内容，又有法律性的要求，体现了法律性与科学性的统一。科学性是指鉴定要由掌握专门科学知识和技能的鉴定人运用科学知识、方法、手段，借助科学技术设备进行科学鉴别判断。鉴定的过程、结果是从科学角度推理、概括而非法律性的评价；而法律性指鉴定主体必须具有法定的资格；鉴定人的鉴定活动不能脱离法律程序。

无论是79年刑事诉讼法还是96年刑事诉讼法，都把鉴定规定为侦查行为之一。2005年10月1日实施的全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门性知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”

由此可见，海关缉私部门刑事技术鉴定机构出具的鉴定是在诉讼活动中进行的司法鉴定，其结论属于法定证据之一，也是查明案件事实的一种重要方法和手段。缉私部门鉴定机构、鉴定人的鉴定权，是由于刑事诉讼法赋予其侦查权而相应衍生出来的鉴定职权，它在满足侦查活动的特殊需要中发挥着突出的贡献。

二、海关司法鉴定的现状

（一）作用突出

当前，在海关缉私工作中，刑事技术按照“面向一线，服务侦查，重在作用”的实际需求，不断贴近业务一线，有目的地研究和探索海关改革、司法鉴定改革新形势下的刑事专业技术工作的作用和职能，利用刑事专业技术科技和装备的资源优势，发挥着许多不可替代的作用，如：发现、提取、鉴别、核实证据；在认定走私罪与非罪、区分此罪与彼罪以及定罪量刑方面提供重要的证据。此外，刑事技术为突破案件，深挖扩线以及技术支持、提高效率等方面也发挥着突出作用。

（二）问题困扰

1．制度不够完善，无法适应实际需求。

哪些专门性问题需要鉴定、进行什么鉴定、提出哪些鉴定要求甚至怎样选任合格的鉴定人都要求鉴定启动权主体具有一定的专门知识。但具有专门知识的鉴定人无权启动鉴定，能够启动鉴定的办案人员、法官和当事人不可能具有科学技术背景和掌握专门知识。律师也只能作为当事人的法律顾问，而不可能兼任当事人的技术顾问。

因此，除了鉴定人外，还需要增设一种具有专门知识的科技专家来协助法官和当事人，为他们就科技证据方面的问题提供技术服务。

2．“侦鉴一体”现象时有发生。

从理论上讲，鉴定结论是法官对案件事实认定手段的延长，鉴定人是法官或办案人员的助手，他们借助鉴定结论来认识案件事实的真相。因此，诉讼中鉴定活动也应当满足其中立性的要求。况且，司法鉴定工作是整个司法活动的重要组成部分，它的科学性、公正性如何，直接关系到司法公正目标的实现。然而，缉私实践中有部分办案人员，甚至个别领导重实体，轻程序，先入为主，不顾鉴定程序必须公正、中立的基本要求，违反客观规律地提出刑事技术先期介入案件侦查活动，盲目追求案件数量。这种行为必然造成“侦技不分”、“侦鉴不分”这种“一锅煮”现象，从而会导致侦查与检验鉴定集于一身，鉴定与侦查互相干扰，不但影响办案质量，而且带有主观色彩的鉴定，也往往结论偏颇，无法保证客观公正。

三、解决问题思路

假如实体错误是把一个东西的重量称错了，而程序错误则是秤杆上的定盘星定错了，无论怎样称都是不准的。因此，司法鉴定为了保障独立的鉴定环境、鉴定权，不宜适用下级服从上级，少数服从多数的原则；同时，为了确保鉴定人以极度认真的精神和科学求实的态度对待鉴定工作，如实作出鉴定结论，海关刑事司法鉴定制度除了要从鉴定的启动、实施、采信等程序方面不断完善之外，有必要补充司法鉴定技术顾问制度。

（一）依法认证，独立鉴定，实践司法鉴定改革

检验鉴定是一项技术性很强的工作，往往差之毫厘，失之千里。鉴定结论与判断涉案公民有罪无罪关系极大。而且，鉴定结论在许多场合下还具有相对不确定性，这种不确定性是由于鉴定人的知识背景、视角、思维方式、鉴定对象的差异所导致的。因此， 2006年3月1日，公安部正式实施的《公安机关鉴定机构登记管理办法》和《公安机关鉴定人登记管理办法》中明确规范了登记管理部门的职责任务，划分了各级公安机关鉴定机构受理检验鉴定项目的范围；明确规定鉴定机构及鉴定人必须取得鉴定资格方可开展鉴定工作。这些措施从制度上确保鉴定机构和鉴定人管理工作公开、公正、公平，从程序上确保依法设立、规范建设和科学管理。同时也起到保障鉴定人独立地、中立地、正确地行使鉴定权，使得鉴定人所作的鉴定结论具有可采性和证明力的作用。因此，海关刑事技术部门必须贯彻落实两个《办法》，依法认证，独立鉴定，推进海关司法鉴定工作规范化、标准化、现代化建设。

（二）解放思想，夯实服务，填补技术顾问空白

1．技术顾问制度概念和渊源

“技术陪审员”或“技术顾问”这类人员在英国被称为“Assessor”。在《意大利刑事诉讼法典》中，学者黄风将其译作“技术顾问”。

首先，我们从各国立法上了解技术顾问制度的基本内涵。《法国民事诉讼法》第232条规定：“法官得委派其挑选得任何人，通过验证、咨询或鉴定，以查明应有技术人员的协助才能查明的某个事实问题。”第233条规定：“法官依据技术人员的资格授予其权力，有此授权的技术人员，必须亲自完成交付的任务。”第238条：“技术人员应当对其委托进行审查的所有问题提出意见。”《英国民事诉讼法》第35.15条规定：“技术陪审员协助法院处理其掌握技术和经验之事项。”《意大利刑事诉讼法典》第225条规定：“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问，” 第233条规定：“在未作出鉴定决定的情况下，各方当事人均可任命自己的技术顾问，其数目不超过2人；”根据以上国家立法上设立技术顾问的任务和目的，技术顾问制度一般可理解为：在诉讼活动中，诉讼主体依法聘请专家，为自己就案件中的专门性问题进行科学技术服务的一种法定制度。其中，“技术”表明这类人员的社会属性，“顾问”可表明其法律地位。

其次，我们要了解技术顾问制度的渊源。技术顾问制度源于意大利刑事诉讼改革。1988年的《意大利刑事诉讼法典》在原有大陆法系传统上，移植了英美法系对抗制（当事人主义）的诉讼制度，重新设计和调整了意大利刑事诉讼程序。审判方式从职权主义改为基本实行对抗制。意大利的鉴定制度也同时增强鉴定中的对抗性，增加当事人的程序权利。为保障当事人有效行使权利，保证鉴定的客观公正，意大利在刑事诉讼中设立了“为当事人服务的技术顾问”制度。在意大利刑事诉讼中，技术顾问的诉讼地位是当事人的技术辅助人，其在诉讼中的角色相当于律师，较为形象的说法是当事人的“技术律师”。

意大利刑事诉讼中“为当事人服务的技术顾问”制度充分汲取了英美法系专家证人对抗制的精神，在法官控制鉴定启动的模式下，一方面增强了双方当事人在鉴定过程中的作用，另一方面强化了诉讼过程中双方的对抗性，两方面的作用一定程度上克服了传统的大陆法系鉴定启动权分配的弊端。

英国的民事诉讼在传统上以“当事人对抗制”为基本特征，鉴定制度最大的弊端就是“鉴定人的当事人化”。受聘于当事人的专家也时常加入到与对方相对抗的当事人的阵营之中导致在英国法庭上不时出现相互对立的“鉴定大战”。这一方面不利于案件事实的查清，另一方面导致了诉讼效率降低，诉讼成本增加。1999年4月26日生效的英国新《民事诉讼规则》是英国全面反思其民事司法制度、进行民事诉讼改革的重大成就。该规则设立了“为法院服务的技术顾问”制度以解决当事人主义鉴定启动中的问题。

英国民事诉讼中，技术顾问由法院聘请，决定了其只能站在法院的立场上服务于法官，这一点完全不同于同一诉讼制度下当事人自行聘请的专家证人。这种完全由法院启动的技术顾问制度，使得英国民事诉讼领域内真正有了“公正的专家”。由于专家证人不可能完全公正，不具有专门知识的法官在采信哪方专家证言时显得十分被动、困难。而技术顾问得报告或建议对法官采信专家证言上大有帮助。技术顾问不从当事人处直接取得报酬，具有大陆法系鉴定人中立性的特征。作为法官助手，又不直接作出鉴定结论，避免了仅有“一家之言”的“话语霸权”的情形。技术顾问为英国这样一个有着传统对抗制精神的国家注入了客观中立的因素。在英国，当事人主义鉴定启动制度与“为法院服务的技术顾问制度”是相互契合的，反映了两大法系的融合。

由此可见，设立技术顾问制度，是两大法系国家鉴定制度改革的共同趋势，技术顾问制度是一个国家鉴定制度的配套。

2．海关设立司法鉴定技术顾问制度的法学意义

海关缉私工作有一定特殊性。侦查机关同时兼顾刑事、行政两类案件，不同的诉讼体系，使得执法难度很大。为了贯彻“依法行政，为国把关”的方针，海关的司法鉴定应该未雨绸缪，走在司法鉴定改革的前列，不妨率先提出既要 “为海关缉私服务”，也要“为当事人服务”的司法鉴定工作模式。

提出这种论点似乎有悖传统，也很容易犯倾向性错误。刑事技术为当事人服务，跟当事人打成一片，会不会被拉下水，为其所用呢，那不就成他们的代言人了？其实，不必过于敏感，只要依法办案，就不应该有此顾虑。假如一线办案人员，公诉人、法官都避嫌，不去接触当事人，那也别想进行正常诉讼了。而且， “全心全意为人民服务”是我们的宗旨，为当事人服务，保障其实体权利和诉讼权利也是符合公安机关严格执法、执法为民、鉴定为民的宗旨，符合鉴定工作“科学、客观、公正”的本质要求。

因此，为了适应海关改革、刑事鉴定改革的发展，我们缉私刑事技术部门应该引进技术顾问制度，作为鉴定制度的配套支撑，建立起有双重服务特色的“以职权主义为基础，当事人主义为补充”的技术顾问制度。究其原因：

第一，当事人有效行使鉴定启动权，需要技术指导。刑事司法鉴定启动改革模式为强化对当事人合法权利的保护，赋予当事人申请鉴定和直接委托鉴定的权利，以对公、检、法专门机关在诉讼过程中没有进行鉴定的事实证据进行鉴定，或者对当事人认为应当用鉴定结论来证明的事实证据进行鉴定。对于什么样的事实证据需要鉴定，什么样的鉴定对他有帮助，需要提出什么鉴定要求，以及怎么选择合适的鉴定机构和鉴定人，当事人都需要技术顾问的指导。如果当事人完全不懂鉴定，他们也就不知道对哪些事项进行鉴定重要，哪些不重要甚至不需要。所以，当事人只有在技术顾问帮助下才能真正参加到刑事司法鉴定启动程序中来。第二，促进刑事司法公正，需要建立“为当事人服务”的技术顾问制度。相对于当事人，专门机关在鉴定启动和鉴定实施上拥有强大的技术优势。仍然如果没有技术顾问的指导，当事人无法对专门机关启动的鉴定进行有效的监督制约，就不能保证鉴定的客观公正，防止司法腐败，促进司法公正。

3．海关司法鉴定技术顾问制度的具体尝试：

司法鉴定涉及到司法、程序和证据多方面。总体来看，有中国特色的司法鉴定制度尚未真正形成，司法鉴定的启动机制、运行程序、实施程序、采信机制、监督机制等方面，存在法律或实际操作上的空白。因此，鉴定制度改革必须同诉讼体制改革和证据规则的制定一起与时俱进。

目前，引进技术顾问制度，规范司法鉴定活动，保证鉴定结论的可靠性，保障司法的公正性，是一个值得深入研究的问题，也是海关司法鉴定创新、完善的必由之路。

为了保障法律赋予当事人和其他有利害关系的诉讼参与人申请鉴定人回避、申请重新鉴定等合法诉讼权利得到充分行使，同时也有利于对鉴定活动进行有效的监督，在海关司法鉴定中，技术顾问制度应从以下环节具体尝试：

（1）程序方面：在法律许可的范围内，为当事人提供鉴定程序咨询服务，帮助其了解鉴定过程的合法性，对鉴定机构的资质和鉴定人的资格、能力提供专业意见，便于当事人监督鉴定活动的实施情况。

（2）技术方面：审查、评断鉴定结论的科学性、客观性、真实性，判断鉴定结论与案件事实的联系及其证据意义。

技术顾问的具体服务归纳为七个方面：①帮助委托人了解鉴定要求和鉴定项目；②监督鉴定活动的具体实施；③了解与审查鉴定过程的合法性；④审查、评断鉴定结论的科学性、客观性、真实性并提供意见；⑤判断鉴定结论与案件事实的联系及其证据意义；⑥获知鉴定结论后，向鉴定人提出询问意见；⑦在法庭上与有关方面就科技证据问题进行质证。此外，技术顾问还应在未作鉴定启动决定之前，提供一些初步的技术性意见供当事人作具体决定时参考。

为及早设立海关司法鉴定技术顾问制度，充分发挥其对鉴定启动改革的救济和监督制约作用，还需深刻分析技术顾问的法律性质，建立技术顾问登记管理制度和技术顾问回避制度。

[1]徐昕著，《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社，2002年第1版第331页

[2]邹明理，“论我国证据制度改革的一大创新——技术顾问制度”，《证据学论坛》（第五卷），北京：中国检察出版社2003年版第217页

[3]陈光中主编，《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，北京：中国法制出版社2004年第287－288页

[4]黄松有主编，《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，北京：中国法制出版社2002年第296页

[5]赵峰，韩冰，“建立我国行政诉讼专家证人制度的思考”，《当代法学》2003年第3期

[6]黄胜春，“略论具有专门知识的人员协助质证在适用中涉及的问题”，《海口审判》2002年第3期

[7][法]卡斯东·斯特法尼等著，《法国刑事诉讼法精义》罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版第321页

[8]徐昕译，《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社2001年版