以国际视野浅谈我国商会法的基本原则

前言

商会组织的出现由来已久，在我国近代也曾经得到过较好的发展，其地位和作用在立法上得到很好的体现。 [1] [1]新中国成立后，实行计划经济，1953年成立的工商业联合会成为全国性的商会组织。在中国深化市场经济改革和加入WTO后，商会和各种行业协会得到蓬勃发展。然而，由于立法的缺失，我国的商会和行业协会以各种形式存在，管理十分混乱，其设立、性质、法律地位、权责和运作均得不到法律的有效保障，难以发挥其应有的作用。因此，商会法的出台就显得十分必要。而立法的基础又在于确立其基本原则。本文尝试借鉴国外的立法经验并且结合中国的实际国情，探讨我国商会法的基本原则。我国理论上和地方立法都没有对商会有统一的认识。本文所谈的商会是指是一个以商人为其会员，以维护会员利益和促进工商业繁荣为宗旨的法人。这里的商人指的是进行商业经济活动的经营者和生产者，包括自然人和法人。这样定义的好处就是可以把狭义的商会以及同行协会都包含在内，又可以将手工业者、自由职业者以及农民的行会区分开来。 [2] [2]

一、 多元化原则

商会的多元化，指商会可以由不同的主体来设立，同一行业和同一地区可以存在多个同性质的商会，商会的管辖范围和层次多样化。从世界各国的立法实践来看，多元化的商会是商会法的发展趋势。以英美法系为代表的国家，商会的设立大多是根据市场的需求，由私人设立，准入条件宽松，同一地区可以存在多个商会。以德国和法国为代表的大陆法系国家，商会大多由政府设立，商会是公法人，甚至履行政府的某些权力。以法国为例，法国《商法典》第L711条第2款规定“商会是政府部门中代表各自辖区内工商界利益的机构。”商会是法国行政部门的一部分，但具有独立的法律人格。 [3] [3]《商法典》第R711-1条规定“每个省至少设立一个商会，根据实际需要，商会可以管辖几个省。”除了省级商会，法国还设立了区域级商会和全国商会大会，而省级商会又可以申请成立联合会。 [4] [4] 可见，就算在这种只能由政府设立商会的国家，也允许一个省存在多个商会，而且还存在多层次的商会。在日本韩国亚洲国家里，政府设立的商会与民间设立的商会并存，在这种混合机制的社会里，同一地区的商会并存并没有受到法律的禁止。

我国目前的情况是长期实行“一地一业一会”的做法，造成这一状况的主要原因在于我国《社会团体登记管理条例》第十三条规定：“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的，登记管理机关不予批准筹备。”然而，随着改革开放的不断深化，市场经济的不断发展，“一地一业一会”的原则完全不符合我国商会发展的现实要求。官方设立的商会，由于过度行政化和官僚化，难以发挥其应有的作用，因此民间出现大量由私人设立的商会，这些商会由于不能登记，只能变相挂靠全国工商联或者港澳等地商会，作为其分支机构在国内开展活动。制度上的缺失，客观上妨碍了民间商会的健康发展，也不利于国家对这些商会的有效监管。实施“一地一业多会”，是我国商会发展的客观要求。况且商会的多元化，能促进商会间的合作和竞争，促进商会的制度优化改革，保障企业享受高效优质的服务。

二、自愿性原则

从国外立法来看，自愿性原则并非是所有国家所采取的统一做法。大陆法系的国家有着强制入会的传统，而英美国家则是自由入会。 [5] [5] 由于英美国家的商会带着强烈的民办色彩，政府几乎不干涉商会的运作，商会与会员之间形成互益性关系，商会间的竞争激烈，自由入会和退会是理所当然的。相反，法国《商法典》关于商会的规定中，虽然没有明文规定企业必须入会，但是从其中的条文来看，只要做了工商登记的商人，均能享受商会提供的服务和参与商会的管理，却没有缴纳会费的义务。商会作为政府行政部门，其财政大部分来自于政府，而政府又通过一种叫做“职业税”（taxe professionnelle）来支付。由此可见，法国的商会并非会员制，而类似于政府的公共服务部门，不直接收取会员费。德国的入会制类似于法国，根据德国《商会法》第六条规定，凡是缴纳工商税，在当地生产经营的人均是会员。可见，形成这两种不同做法的原因在于，商会的设立主体不同以及会员费的缴纳方式不一样。对于以税收作为资金来源的商会，管辖区内的商人不再缴纳会员费，却享有会员的权利，这种法律推定的会员制，实际上契约论下税收公共服务的产物。

就我国目前商会走向多元化的趋势来看，德国法国的强制性做法是不可取的。首先他们的商会是以单一的设立主体为基础，以强大的税收财政支出为依托的，我国同一地区和行业的商会林立，设立主体不一，不可能都靠国家财政来维持运行，如果以会员费的方式养会，强制入会的做法会给企业带来十分沉重的负担。其次“自由入会退会”与“一地一业多会”是实现商会多元化的两个基本条件，两者相辅相成，缺一不可。只有存在“一地一业多会”，商人才有选择商会的余地；只有“自由入会退会”，多会存在才会变得有意义。如果入会强制性义务，多会存不会给会员带来任何好处，反而变成了负担。会员重复缴费，却得不到相应的服务。强制性的入会，会使得商会不思进取，无法提高服务的质量。最后，就我国实践来看，民间的商会进退显然是自愿性的，而官方创立的商会，如中国国际商会和商务部下属的七大进出口商会也没有强制企业入会。可见，自愿性原则得到实践的支持。

三、 自治性原则

商会的自治性，指的是商会具有独立的法律人格，有自主的自治机构，自主制定内部规章制度，不受政府的非法干涉。商会的自治性是世界各国商会法的一条重要的基本原则。首先，商会在法律地位为法人，基本上是世界各国的通行规定。 [6] [6] 商会的法人人格意味着商会能以自己的名义开展活动，有独立的意思形成机构和治理机构。在英美国家，商会作为私人法人存在，有独立的财政收入和人事调动权利，几乎不受政府的干涉。除非商会作出了限制竞争或者不正当竞争的行为，政府才以法律程序介入。如美国的“硬木生产商协会案”、“枫木地板制造商协会案”、“联合媒体协会抵制交易案”。 [7] [7] 在法国，尽管商会由政府设立并且作为政府部门，有用一定的行政权力，但是不管是在法律上还是在理论界，一致被认为是公法人。 [8] [8] 尽管法国商会的一半以上的资金来自于政府，商会每年要通过预算报给政府主管部门批准，但是商会依然拥有多种收入渠道，比如通过承建大型基础设施和商场等。 [9] [9] 大陆法系的欧洲商会，虽然大多都以政府财政支出为基础，但都实现了经费来源的多样化 [10] [10]，以防止对政府的过度依赖以及政府的不正当干涉。最后，商会具有独立的人事权，充分保障了商会的独立自治性。这一点在英美国家里，发挥点淋漓尽致，在德法等大陆法系国家里，也有所体现。比如，法国商会将成员分为当选成员和合作成员，这些成员从当地企业中选举产生。合作成员对决议有参议和建议的权利，而当选成员则具有决定权。 [11] [11]

目前，我国存在三类商会：一类是政府设立的具有行政职能的商会，一类是半官方性质的商会，一类是民间自发的由自然人或法人设立的商会。对于最后一类商会，由于“一地一业一会”潜规则的限制，大多都没有经过民政部门登记，不具法人资格。因此，要实现商会的自治性，必须同过立法来方便商会获得法人资格。另一方面，商会通过登记来获得法人资格，也有利于国家对商会的管理，防止非法商会和真空状态的存在。

对于民办的商会，在经费来源和人事调动上，具有较高的独立性，相反对于前两种商会，不管是在经费来源还是人事调动上，都对政府有很高的依赖性。因此，在立法上应该注重如何区分政府行政权利和商会的内部管理权，保障企业会员充分参与到商会的管理中，实现经费来源的多样化，以减少商会对政府的高度依赖。事实上，强调商会的自治性并非完全割裂商会与政府的关系。商会作为政府与商人的纽带，是商人与政府沟通的平台，商会面对商人具有天然的亲和力。借鉴国外的经验，政府可以将某些行政权委托给商会行使，比如原产地证明，商业惯例的制定等。

四、非营利性原则

商会的宗旨在于维护会员的合法权益，调解会员之间的纠纷，加强会员间以会员与政府的合作，实现工商业的繁荣。维持商会的非营利性，对于实现商会的宗旨和价值至关重要。如果商会像公司一样以盈利为目的，必然与会员产生利益交叉和冲突，无法起到商会应有的作用。

行业协会的非营利性并非指行业协会完全不营利（事实上行业协会的活动中有很多都是带有一定商业性质并可能产生利润的），它只是不得将获得的利润和收入分配给成员，不以追求利润最大化为目的。 [12] [12] 在各国立法上，一般区别对待与商会宗旨有关的商业活动和与宗旨无关的商业活动。对于不相关的商业活动，法律一般是严格禁止实施的。即使某些情况下允许行业协会从事一些该种类的活动，也会在该活动收入占协会总收入的比例等方面做出很多限制性的规定。而对于相关的商业活动而言，其法律规制虽然较之前者要宽松一些，但是在收入的最终目的等方面仍然是给予高度关注的。日本《工商会议所法》第四条规定：“工商会议所不得以营利为目的。”但是根据日本后来的立法，商会在某些情况下进行有限的营利性活动。 [13] [13]在美国，如果商会进行与宗旨无实质相关的营利性活动，那么该项收入就不能享受免税。 [14] [14] 法国《商法典》第L711-4条则允许商会进行基础设施、商场和仓库进行建设和管理，却没有规定其收入的用途和分配。由此可见，各国在限制商会的营利性行为时，都具有自身的特点。 我国目前尚未对商会的营利性行为明文禁止，我认为应该借鉴各国的通行做法，原则上禁止商会进行与宗旨无关的营利性活动，禁止将其收入向会员做分配。在法律后果上，可以通过合同无效、行政处罚和不予以免税等方法来制裁这种营利性活动。同时，法律应该明确与宗旨无关的盈利性活动的认定标准以及善意的第三人是否可以提出抗辩，以保证交易的安全。

总结：

我国商会立法和理论研究尚处于初级阶段，远不能满足目前商会的发展需求。因此，有必要向国外吸取先进的立法和实践经验，特别是在法律原则上。因为这些法律原则都是经过长期的实践并且得到许多国家的验证得出来的，极具借鉴价值。我们在借鉴他们的立法实践的同时，也应该注意到各国由于历史文化经济政治等方面的差异，商会法的体系、原则和细则均有所不同。因此，我们更应该立足于我国的基本国情，制定一部有中国特色的商会法。

注释:

[1] 1903年清政府颁布的《奏定商会简明章程二十六条》，1914年北洋政府颁布的《商会法》，1929年南京国民政府颁布新的《商会法》

[2] 事实上，法国对工商会（Le réseau des chambres de commerce et d’industrie）、工匠行会（chambre de métiers et d’artisanat）和农业行会（chambre d’agriculture）分别对待。分别见法国《商法典》第七编第一章，2004-1164号政令，城市规划法L121-4条。

[3] G.Durand：<<établissement public économique >> ，JCP1995.I.3877 法国理论界将公法人称之为“établissement public ”，尽管在新修订的商会法里，不再明确规定区域性商会具有法人资格，但理论界一直认为这种根据政令（décret）设立的商会是公法人（étabilssement public）。

[4] 见法国《商法典》第七编第一章

[5]江平、陈晓军：《我国商会法的基本原则及立法模式选择》http://www.docin.com/p-34304310.html 2010年6月8日访

[6] 周玮：《行业协会若干法律问题比较研究》http://www.chinalawedu.com/news/2005/6/li3823233639726500210032.html 2010年6月9日访问

[7]王长赋：《美国和欧盟反垄断法关于行业协会立法和执法借鉴》，《中国工商管理研究》2004第1期

[8] 见注释3

[9] 详见法国《商法典》第七章关于商会财政预算部分。

[10] 见注释6

[11] 参见法国《商法典》第七章关于商会、区域商会和全国商会大会的成员产生方式和权限。

[12] 见注释6

[13]根据 1996年9月20日通过的《建立和指导非营利团体管理的标准》，公益团体可以进行营利性活动，但必须符合下列条件：（1）商业活动所得利润不应超过总收入的一半。（2）该营利活动不能有损组织的社会信誉。（3）该营利活动获得的超过正常管理活动费用的收入必须用于公益活动。（4）营利性活动不可妨碍公益活动。

[14] 郑国安：《国外非营利组织法律法规概要》，机械工业出版社2000年版，第74页