纯粹程序正义：宏观调控法的程序路径——以金融危机中政府救市为例

关键词: 宏观调控法/程序正义/动议程序/退出程序

内容提要: 面对金融危机及政府救市措施，宏观调控法关于目标、原则、价值、主体、责任等诸多研究成果却缺乏适用性。因此，迫切需要变革研究范式，构建程序主导模式的宏观调控法，并具体拓补宏观调控动议程序制度与退出程序制度。

面对金融危机，各国政府秉承凯恩斯主义理论，以货币和财政手段强力干预经济，试图熨平经济周期。我国政府积极应对，适时把宏观调控的首要任务从“防经济过热、防明显通胀”调整为“保持经济平稳较快发展、控制物价过快上涨”，后又果断地把宏观调控的着力点转到“防止经济增速过快下滑”上来，并实施了积极的财政政策和适度宽松的货币政策，推出了四万亿元的经济刺激计划。在经历了初期的恐惧、震惊和暂时的成功之后，人们进入了对危机及其挽救措施的冷静与理性反思阶段。经济法学界也从经济法理论、金融监管法、竞争法等视角对金融危机的产生、扩展和解决展开了深入研究。但是，面对上述“眼花缭乱”的宏观调控措施变化，与之相关的宏观调控法（或认为是经济法的核心）在这一进程中却几近“失语”。宏观调控法研究中取得的“理论成果”面对复杂的宏观经济世界为何显得如此“贫困”？

一、危机中的危机：宏观调控法理论研究的困惑

我国政策上明确使用“宏观调控”一词始于1988年2月。（注释1：学者一般认为1989年11月中共中央十三届三中全会上明确提出，据笔者掌握的资料，1988年2月10日国务院《关于广东省深化改革扩大开放加快经济发展请示的批复》中已经明确提出这一概念。）法学界对宏观调控法的研究也始于这一阶段，初始研究带有明显的注释法学倾向。20世纪90年代后，宏观调控法研究逐步在价值、主体、权利配置、运行、责任等多层面展开。但回顾危机进程及政府救市措施，我们储备的这些知识却未能在危机“大考”中取得优异成绩，我们“错”在哪里？

（一）宏观调控法的价值目标

一般认为，宏观调控的具体目标即减少失业和通货膨胀，防止经济衰退或过热。但不同的目标又相互矛盾，如反通货膨胀和反失业，往往需要痛苦的权衡与抉择。宏观调控法研究中往往又区分宏观调控的目标和宏观调控法的目标，认为宏观调控法的价值目标与宏观调控法的目标是截然不同的两个概念。或认为宏观调控法的价值具有层次性：即理性价值和实践价值。通过宏观调控法的实施，能够直接保障宏观调控行为的安全、科学和有效率，能够间接保障经济危机的克服和避免、宏观调控总供给与总需求的平衡以及社会经济的可持续发展。[1]或认为发展公平与经济安全是宏观调控法的价值定位[2]，等等。如此定位宏观调控法目标似乎是对宏观调控目标的法学超越，使其更具有法律品味。但这一论断也使目标进入了更为不确定性的层面。众所周知，即使宏观经济学领域用了大量数模或实证研究方法，其对同一宏观经济政策目标实现的判断也总是争论不止。而现在，宏观调控法的价值目标被界定为诸如经济安全、公平、平衡等更加不可计量的目标。假若，我们自问一下：此次危机应对政府实施的宏观调控中宏观调控法价值目标实现程度如何？我们又该如何作答呢？

（二）宏观调控法的基本原则

经济法学似乎有一种天然的对原则研究的偏好，宏观调控法也没逃脱这一定律，也一如既往的出现了诸如三原则、四原则、五原则、六原则现象[3]。当然，原则的主要功能是指导意义，是政府进行宏观调控基本准则。但是，此次政府救市宏观调控法这一原则是否实现了指导功能呢？政府救市是干预过度，用“高压水枪灭小火”呢，还是“果断及时准确”呢？这一结论还依赖于时间的验证。

（三）宏观调控法的主体

宏观调控法的主体是宏观调控法研究领域内又一长期争议的话题。或者认为宏观调控法主体仅限于中央政府及其职能部门；或认为应包括地方政府；或认为应包括全国人大；甚至有的学者走的更远，论证了最高人民法院的宏观调控主体地位[4]。理论上的成果并未为本次政府救市作贡献，倒是救市的实践为理论研究提供了启示。

（四）宏观调控法的调整方式

对于宏观调控法调整方式或认为只有财政政策和货币政策；或认为应该涵盖计划、产业政策、税收调控、财政调控、金融调控等。本次危机中，政府自2008年9月开始，在两个半月的时间里，央行五次下调人民币存贷款利率，三次下调存款准备金率。除此之外，国家还采取了印花税单向征收、暂免征收储蓄存款利息所得的个人所得税、调整出口退税率等措施。大规模增加政府支出，实施总额四万亿元人民币的两年投资计划，实行结构性减税政策；大范围实施产业调整振兴规划等。显示了我国宏观调控的中国特色，也提示我们宏观调控法的研究更应立足于中国转型经济的特征。

诸如上述等等，宏观调控法的特征也许是为上述困惑提供了最好的注解，为什么在政府进行宏观调控的基础上制定宏观调控法呢？简而言之，是宏观调控法研究对象上的经济性、专业性或技术性特质弱化了其制度性色彩和法律品味，使其在追求“实体真实”中遇到了难以逾越的障碍，使我们对宏观调控法理论前景充满希望的同时，也陷入了实务操作上的困惑。

二、程序主义消解：宏观调控法的出路

宏观调控法的理论与实务“悖论”是现实存在的。如果我们仅用“经济法的模糊性”[5]进行注解显然并非是一种解决方案，其根本出路首先在于对我们既有的研究进行整理。实际上，我们始终遵循的“主体—权利（权力）—行为—责任”的研究范式，根本上是在一种实体法框架下展开的。尽管，我们一再声称：宏观调控法是实体法与程序法的统一。但是，程序法始终未能成为宏观调控法的一个主导问题加以讨论。这主要是由于三个原因所致：一是大陆法系长期以来偏爱于通过法典化的实体法来规范和调整社会行为；二是我们传统观念上对法律程序总是以诉讼法为核心；三是宏观调控中调控主体与被调控主体之间，由于宏观经济变量或参数的介入使得调控中往往并不存在双方当事人的直接争端。

行文至此，笔者试图表达这样一个观点：宏观调控法本质上是程序法，或者说程序主义是宏观调控法解救自己的最好路径。这就如一枚硬币的两面，宏观经济政策是一面，宏观调控程序规范又是一面，宏观经济学与宏观调控法各自主导其一。倘若越界过大，各自在对方领域中话语权的消失也就在所难免了。一如本次政府救市过程中我们所闻：有关宏观经济政策的调整时机、救市措施的实效等实体性问题的争论并无法学界的参与，有的只是律师提出程序上的质疑（注释2：上海律师严义明分别向发改委和财政部提出了公开财政预算与四万亿投资计划的信息公开申请。）。程序之于法治的意义，学者已有很好的解读：其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三是将其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。尽管这完全能够运用到宏观调控程序法框架之内，但程序之于宏观调控法的特殊价值仍有必要在现有成果基础上进一步证明。[6]

（一）信息选择价值

宏观经济经济关系纷繁复杂、变动不居。任何决策都会受到众多要素和系统的干扰。一个精巧的宏观调控程序将通过角色定位分工、时空限制、内容集中、专业判断等造就一个中立的过滤机制。通过对信息与理由的加工、分析，选择最有效和最相关的数据信息。

（二）说服价值

宏观调控作为国家干预经济的一种行为，具有明显的外部输入性，而非当事人的合意，客观上具有遭遇阻力的可能。程序的民主设计则具有疑虑与对抗的消解功能。正如日本学者谷中安平所言“世界已变得越来越错综复杂，价值体系五花八门。常常很难就实体上的某一点达成一致。一个问题的正确答案因人而异，因组织而异。程序是他们唯一能够达成一致的地方。而且他们能达成一致的程序是能够保证程序公正的程序，因为他们一旦同意了程序，则无论结果如何，都必须接受所同意的程序带来的结果。”[7]

（三）教育价值

由一系列晦涩而抽象的专业术语构成的宏观调控，远非一般公众所能理解，假若一个政策或立法的出台受到其影响的法律关系主体甚至难以去读懂它所表达的内容，那将是一件灾难性的事件。宏观调控法所论及的术语、内容迫切需要进行反复学习与认识。程序天然的直观性加上信息公开与参与机制的配合，将会使任何一次宏观经济政策的变动成为一个宏观调控教育最好的范本。

三、纯粹程序正义：宏观调控程序法的定位

“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[8]正义包括程序正义和实质正义，约翰·罗尔斯提出并分析了程序正义的三种形态：完善程序正义、纯粹程序正义以及不完善程序正义。完善程序正义具备两个特征，即具备结果正义的独立标准，并可以设计一种保证达到结果正义的程序；纯粹程序正义是不存在对正当结果的独立标准，但是存在着有关形成结果的正当性和合理性过程或者程序，只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正当的；不完善的程序正义的基本标志是，当有一种判断正确结果的独立标准，却没有可以保证达到它的程序。显然，是否存在一个正当结果的独立判断标准成为三种程序正义形态划分的关键，宏观调控程序法的定位也就主要取决于此。

从理论上讲，宏观调控结果体系是一个包括但不限于经济增长、增加就业、物价稳定、国际收支平衡的多重判断标准。其中，经济增长是对效率的追求，增加就业则意味着公平，物价稳定则关乎秩序。可见，结果并非唯一，各种结果之间也难以孤立的判断。

从实践上看，宏观经济政策也并非如操作机器一般的简单，我们也无法对一次宏观调控对国民财富的影响进行一次物理学似的实验，各种调控手段的选择意味着该路径的各种可能结果的概率分布。

从判断上看，这样的一个概率分布，也需要一个长时间的等待去验证，甚至长时间等待后的结果评价仍然是分歧不止。因为解释同一经济问题具有不同的理论与模型，不同的经济学家又有着不同的模型偏好，不同的模型选择又意味着不同的结论。

因此，宏观调控过程中我们无法寻求一个确定的结果标准，宏观调控法律程序具备了纯粹程序正义的基本标志。这一判断也可从之前我国历次宏观调控后效果总是“众口难调”的事实中得到验证，也一如本次金融危机中政府救市成效的再次分歧；这一判断也再次印证了宏观调控间接性特征而无法溯及每个市场具体主体特殊利益的论断；这一判断也能为解决宏观调控程序制度构建中的若干分歧提供一个解释工具。当然，这一判断的前提是决定结果正当的程序必须被严格而实际的执行。 四、宏观调控程序法构建之拓补

在纯粹程序主义形态之下，具有独立要求的宏观调控程序法如何建构？学界已有不少研究成果，以下尝试在既有研究的基础上，对其不尽完善之处略做“拓补”。

（一）宏观调控程序法构建之模式转换

法学角度分析，程序是从事法律行为、作出某种决定的过程、方式和关系[9]。仅就文本意义而言，我国现有宏观调控法也并非毫无程序的“影子”，但这些文本意义上“程序”无不总是体现出这样一个共性的特点：程序中审批事项总是按照政府级别高低、抑或官员职级大小“逐级申报”，政策落实总是遵循“上级传达，下级执行”的路径。这样的调控程序与其说是法律程序，倒不如说是一种封闭于机构之内的上下级之间的“手续”。宏观调控的专业性与技术性也决定了绝不是“职级越高越可能达到理性”。宏观调控不仅仅需要“程序”，更需要一种具有现代意义上的“法律程序”。

整体而言，未来宏观调控程序法的构建需要两个模式转换：一是由“行政机关主导决策”向“权力机关主导决策”转换；二是由“纵向权力分配”向“横向权利分配”模式转换。

第一种模式转换不难理解，被广泛支持。纵观本次金融危机救助中，没有哪个法治国家在如此重大的关于国计民生的问题完全是靠行政权力决策的。这不仅有违基本法理，而且也与国际通行做法相背离。

第二种模式转换要求在宏观调控全过程中，由纵向权力对权力的负责转为宏观调控参与权利的分配。比如，过去受控主体主要通过被动服从的方式接受调控；而模式转换后，受控主体通过知情权、建议权等方式参与调控执行过程，化解了消极抵抗的因素，有利于宏观调控的顺利施行；此外，横向权利的配置上，还可以考虑赋予权力机关质询权、监督权和公共媒体的监督权等。

（二）宏观调控程序法之具体制度补缺

从宏观调控手段的角度，宏观调控程序法之具体制度可按照计划程序、产业政策程序、货币政策决策程序、财政预算程序、减税程序和政府投资项目程序进行划分。这也构成了宏观调控秩序法的具体内容。实际上，我国在没有一部宏观调控法典的情况下，上述程序规范也主要散见于各实体法规范之中。但从宏观调控法研究的共识来看，学者们更偏好依据宏观调控程序法的过程进行概括性分类，即宏观调控程序制度主要包括宏观调控决策法律程序、宏观调控执行法律程序和宏观调控救济法律程序、宏观调控监督法律程序。

1.宏观调控程序法过程尚需完备

就整个宏观调控过程来看，上述程序尚存缺陷。从过程的完备性和科学性角度而言，还应包括宏观调控的动议和终止，因而需要设置并完善动议程序和终止（退出）程序。

动议程序的设置应把握一个原则，即要保持与决策程序的独立性和“对抗性”，就调控方案进行充分论证，从源头最大程度地保证宏观调控的科学和完善。因此，该程序的具体制度设计上，应包括以下内容：其一，动议主体与决策主体保持独立（注释3：比如，《预算法》中，预算草案的制定主体与批准主体之间独立；《中国人民银行法》中，货币政策动议主体与决定主体应保持独立。基于该法第十二条规定，“中国人民银行货币政策委员会应当在国家宏观调控、货币政策制定和调整中，发挥重要作用”。我们认为，可通过动议程序的独立性，赋予货币政策委员会在宏观决策中更加独立的地位。）。其二，动议方案作出所依据的信息来源及其完备性要求；（注释4：这一问题至关重要。就做出政府大规模经济刺激方案而言，其动议的做出不能仅靠决策部门的主观判断，或者政府部门的简单统计资料，信息的来源必须可靠、完备。要求动议主体通过一定的程序广泛获取信息，征集民意，尽可能掌握全面、客观的材料信息。这里还体现了宏观调控的广泛参与问题。公众可以在动议阶段即对宏观调控提出建议。）其三，宏观调控方案中明确调控的基本目标及期限设定。尤其是针对本轮政府大规模救市方案而言，这种前置性程序显得尤为重要。应当对刺激经济的目标和时效有明确的规定，避免随意性；动议程序的设置对政府救助方案的科学性提出更高要求，并保证在执行前得到充分的论证，最大程度做到决策的科学性。

终止（退出）程序是整个宏观调控程序中不可或缺的一环。任何宏观调控措施不能无期限、无休止地反复进行。因此，应当设置宏观调控的终止程序，并详细规定终止的条件。比如，宏观调控设定的目标已实现；客观经济环境已发生变化，继续调控已无必要；预定目标无法实现等（注释5：基于本文将宏观调控程序界定为一种纯粹的程序正义，因而我们可以设计完善的程序，但由于宏观调控面对的经济形势异常复杂，并不必然能够保证调控目标的实现。而当预定结果无法实现时，应当为宏观调控设置一种及时退出的程序。）。我国政府金融危机救助计划中预设了总额为四万亿的资金支持。但是，当预设目标已经实现，或者客观无法实现时，应当适时终止计划，避免资金等资源的浪费。

2.救济程序的再思考

救济程序完善的逻辑起点是对宏观调控可诉性的认识。对于宏观调控可诉性的问题，一直是学界争议的焦点。（注释6：参见邢会强：《宏观调控的不可诉性探析》，载于《法商研究》2002年第9期；胡光志：《论宏观调控行为的可诉性》，载于《现代法学》2008年第2期。）我们认为，除了理解宏观调控的本质以及现有诉讼制度的供给之外，还可从宏观调控程序法本质的角度作为切入点，作为支持国家宏观调控不可诉的理由。基于宏观调控程序法是一种纯粹的程序正义，经济形势的复杂多变性和决策主体认知的相对有限性，决定了其目标的实现具有不可预见性。因此，只要确保宏观调控主体严格依照程序行事、谨慎克己，则调控结果免受法律追究。这便对程序提出了更高的要求。我们需要通过宏观调控的程序正义，充分保证决策的民主性和科学性。

尤其在应对金融危机这样的重大问题时，调控主体无法保证一定出现期待的结果。过分苛责法律责任的追究，可能由于调控主体出于顾虑过分犹豫从而影响调控的最佳时机。当然，免受法律追责，并不代表不承担责任。救济程序的完善，还有赖于其他制度的配合，比如消极不作为或滥用权力的行政责任承担、政治责任担当、权力机关的监督等等。

总之，本次金融危机政府救市为宏观调控法研究反思提供了很好的一个契机。假若论证中的宏观调控基本法是一部程序主导的立法，应该不会再被讥笑为是“很好玩的事”（注释7：在谈到宏观调控法立法时，一位经济学家认为进行宏观调控法立法不可行，并认为是一件“很好玩的事”。）；我们也期望它更应该是一部具有强制拘束力和可执行的程序性的基本规范，不再是一部仅仅宣示性经济活动纲领性的一个“软法”文件。

注释:

[1]李昌麒，胡代光.宏观调控法若干基本问题的法理分析[J].中国法学，2002，（2）：1011.

[2]叶珊.发展公平与经济安全是宏观调控法的价值定位——试析宏观调控法的价值定位[J].行政与法，2007，（11）：39~41.

[3]刘定华，肖海军，等.宏观调控法律制度研究[M].北京：人民法院出版社，2002.61~62.

[4]鲁篱.论最高法院在宏观调控中的角色定位[J].现代法学，2006，（6）：107~111.

[5]陈云良.经济法的模糊性研究[J].法学家，1998，（4）：68~73.

[6]季卫东.法治程序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1997.15~19.

[7][日]谷中安平.程序工争论[A].宋冰.程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录[C].北京：中国政法大学出版社，1998.376.

[8][美]约翰•罗尔斯.何怀宏，等，译.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1998.1.

[9]孙笑侠.秩序的法理[M].北京：商务印书馆，2005.15.