行政机关实施证据先行登记保存中的问题及对策

一、证据登记保存的概念

《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关收集证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。从三十七条可以看出，实施证据先行登记保存是行政执法机关在对立案工作进行调查过程中遇到特殊、紧急情况时所采取的一项证据保全措施，它在实施时必须符合以下要件：（1）必须是在特殊、紧急情况下实施；（2）在七日内作出处理决定；（3）须经行政执法机关负责人的批准；（4）登记保存的物品是须是与违法行为直接关联的证据；（5）对采取保全的物品进行登记。证据先行登记保存作为获取证据的一个重要途径，在行政处罚中发挥着重要作用，因此在行政执法部门日常执法中使用频率也比较高。

二、在实施证据先行登记保存中存在的问题

在执法过程中，一些行政执法机关和执法人员对证据登记保存概念及适用要件的认识上存在误区，导致在调查取证时不能依法、全面、客观进行。主要有以下几个方面：

1、超过法定期限实施证据登记保存。行政处罚法第三十七条第二款规定，实施证据先行登记保存，应当在七日内及时作出处理决定，如果行政机关在七日内不能做出处理，则应将登记保存的证据发还给所有人。对于这一款规定，一些行政执法机关和执法人员认为，处罚法规定的时间太短，七天内不可能作出处理决定，从而超出法定期限进行证据登记保存。例如在王某诉贸易局行政违法一案中，贸易局在查处未经定点屠宰生猪时，对行政相对人私宰的生猪肉产品进行登记保存后，七日内未作出处理决定，也没将生猪肉产品发还给行政相对人，从而引发行政纠纷。

2、任意扩大证据登记保存范围。实行证据先行登记保存，必须是在特殊、紧急情况下，如证据有可能灭失、时过境迁后将难以取得等，行政执法机关才能实施。对没有必要进行证据登记保存，或通过询问笔录、证人证言、现场笔录等其他证据就能够确定行政相对人违法事实的，则不能采取该措施。在执法中，行政机关往往把握不准实施证据登记保护的条件，在没有必要采取证据登记保存或用其他证据就足以认定行政相对人违法的情况下，任意扩大其范围，以貌似合法的方式进行变相的强制扣押。如我院审理的宋某诉交通局交管行政征收案中，交通局为责令原告交纳规费，在不必要的情况下将宋某的摩托车扣押，声称需要登记保存，原告不服，提起行政诉讼，经审理，依法判决被告将车返还。

3、需要保存的证据不予登记或登记不规范。登记保存物品是采取这项措施必不可少的一个环节，行政执法机关在现场提取证据后，应当制作登记保存物品的清单。但行政机关在执法中往往忽略了这一点，通常只考虑证据登记保存的“实质”，在形式和程序上存在瑕疵，或者不制作证据先行登记保存单，或者不认真规范制作，马马虎虎，草率了事，漏填或者用“一车、一筐、半箱”等含糊单位标记，以至于不能完全、准确地反映登记保存的物品内容，容易与相对人在保存物品的名称、种类、数量、质量等方面产生分歧，引发行政复议或行政诉讼。如我院审理的一起工商行政强制案件中，工商行政管理部门在登记保存物品清单中只表明衣服三箱，最后法院支持了原告的主张。

4、实施先行登记保存的物品与被处罚行为无关联性。先行登记保存的物品作为证明案件真实情况的证据，必然具有客观性、关联性和合法性三个基本特征，它必须与违法行为有直接必然联系的。但行政机关在执法过程中，往往不注意这一点，如城管执法部门在查处违反市容管理乱贴手机广告案时，对与违法行为毫无关联的手机实施先行登记保存，违背证据关联性的原则要求，从而引起矛盾纠纷和行政诉讼，造成被动局面。

5、未经行政机关负责人批准实施登记保存。进行证据登记保存，必须经行政执法机关负责人批准，这种批准可以是“一案一批”，也可以是“事先授权”，即在明确具体标准的情况下，授予行政执法人员根据具体情况处置的权力，行政执法人员采取“先行登记保存”后，应及时向行政机关负责人汇报。但在实际操作中，执法人员往往凭借个人一时冲动，感情用事，在未经批准的情况下，随意采取先行登记保存措施；或者在情况紧急的情况下，为保全证据而采取这种措施，事后怠于向负责人汇报，以求追认。

三、解决证据登记保存问题的几点建议

1、慎用证据先行登记保存措施。在法律、法规或规章对强制措施有规定的情况下，最好不要采取先行登记保存。如在处理无照经营案件中，采取查封、扣押强制措施比先行登记保存有许多优点。一是时限长。查封、扣押最长期限可以30天；先行登记保存作为取证的一种手段，在7天内必须做出处理。二是处理方便。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定（修正）》中规定，“所查扣的物品，在3个月内无法找到相对人的，应当作为无主财产，上缴财政”，先行登记保存就缺乏这种特殊规定。

2、灵活运用其他证据。在日常执法中，不同证据因执法对象、依据法规的不同而各有优势，行政执法机关应当随着执法环境的变化，灵活运用各类证据，认定相对人违法行为。例如在一些案件中，证据不可能瞬间消失或灭亡，或者案情比较简单清楚，可以采取调查笔录、视听资料和勘验笔录等其他形式去收集、证明和认定行政管理相对人的违法事实，不必非要采取先行登记保存这一方式收集证据。

3、依法实施证据登记保存措施。实施“先行登记保存”措施，必须经行政机关负责人批准。这一核准原则的设立，从立法者、实施者的角度阐明了作出这一具体行政行为，不能凭借个人一时冲动，感情用事。在紧急的情况下，可以先口头征得机关负责人同意，事后应及时补办书面审批手续。

4、认真制发有关执法文书。证据先行登记保存是一项严肃的执法活动，实施时必须严格按程序履行相关手续，按照有关规定制发证据先行登记保存通知书和物品清单。制作通知书时，应严格按照本行业规定的格式文书书写，并亲手交给行政管理相对人；制作证据保存清单时，必须有当事人在场，当事人不在场可以邀请其他人员参加。对物品进行清点，应用明确、通用的计量单位登记造册，详细记录物品的名称、规格（形状）、包装、提取的位置等。在制作完毕后，当场交由当事人或其他人员核对，确定无误后签字、盖章，避免日后再生异议。

5、加强行政执法队伍素质建设。不断提高行政执法人员政治业务素质，是推进依法行政的重要保障。要强化对行政执法队伍的政治教育和法律、法规培训。对滥用、错用、误用先行证据登记保存，造成当事人经济、财产损失，责令相关人员承担赔偿责任，以此强化执法人员的责任，督促他们在实施证据先行登记保存措施时，依法、合理、慎重对待，正确适用该措施。